АРБИТРАЖНА КЛАУЗА

ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС
(Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г. – в сила от 01.03.2008 г.; изм. и доп., бр. 50 от 30.05.2008 г. — в сила от 01.03.2008 г.)

ЧАСТ ПЪРВА

ОБЩИ ПРАВИЛА

……………………………………………………..

……………………………………………………..

Арбитражно споразумение

Чл. 19. (1) Страните по имуществен спор могат да уговорят той да бъде решен от арбитражен съд, освен ако спорът има за предмет вещни права или владение върху недвижим имот, издръжка или права по трудово правоотношение.

(2) Арбитражът може да има седалище в чужбина, ако една от страните има обичайно местопребиваване, седалище според устройствения си акт или местонахождение на действителното си управление в чужбина.

КОНВЕНЦИЯ ЗА ПРИЗНАВАНЕ И ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ЧУЖДЕСТРАННИ АРБИТРАЖНИ РЕШЕНИЯ

Обн. ДВ бр. 2 от 8 Януари 1965г.

Член I

1. Настоящата Конвенция се прилага относно признаването и изпълнението на арбитражни решения, постановени на територията на държава, различна от държавата, в която се иска признаването и изпълнението на решенията, по спорове, страни по които могат да бъдат както физически, така и юридически лица. Тя се прилага също така за арбитражни решения, които не се смятат за национални решения в тази държава, в която се иска тяхното признаване и изпълнение.

2. Терминът «арбитражни решения» включва не само арбитражните решения, постановени от арбитри, назначени за определени случаи, но също така и арбитражни решения, произнесени от органи на постоянни арбитражи, на които страните са се подчинили.

3. При подписването или ратифицирането на настоящата Конвенция, при присъединяването към нея или при уведомяването за разпростиране, предвидено в член Х, всяка държава може, на основата на взаимност, да заяви, че ще прилага Конвенцията относно признаването и изпълнението само на решенията, постановени на територията на друга договаряща държава. Тя може също така да заяви, че ще прилага настоящата Конвенция само относно спорове, възникнали от договорни или недоговорни правоотношения, които се считат търговски съгласно нейния национален закон.

Член II

1. Всяка от договарящите държави признава писменото съглашение, според което страните се задължават да отнасят в арбитраж всички или някои от споровете, които са възникнали или могат да възникнат между тях по повод на едно определено договорно или друго недоговорно правоотношение, отнасящо се до въпрос, който може да бъде разрешаван по арбитражен ред.

2. Под «писмено съглашение» се разбира било арбитражна уговорка, включена в договор, било арбитражно съглашение, подписано от страните или съдържащо се в разменени писма или телеграми.

3. Съдът на договарящата държава, пред който е предявен иск по въпрос, по който страните са сключили съглашение по смисъла на настоящия член, е длъжен по молба на една от страните да ги препрати към арбитраж, освен ако намери, че споменатото съглашение е недействително, загубило сила или че не може да бъде приложено.

Член III

Всяка договаряща държава ще признава силата на арбитражното решение и ще допуска неговото изпълнение съобразно с процесуалните правила, които се прилагат в територията, където се иска признаването и изпълнението, при условията, изложени в следващите членове. За признаване и изпълнение на арбитражните решения, за които се прилага настоящата Конвенция, не ще се въвеждат значително по-строги условия или значително по-високи съдебни такси от онези, които важат за признаване и изпълнение на национални арбитражни решения.

Член IV

1. За да получи посочените в предидущия член признаване и изпълнение, страната, която иска признаването и изпълнението, трябва да представи едновременно с молбата:

а) надлежно заверен оригинал на арбитражното решение или надлежно заверен негов препис;

б) оригинала на съглашението, посочено в член II, или надлежно заверен препис на същото.

2. Ако арбитражното решение или съглашението не са съставени на официалния език на държавата, в която това решение се предявява за признаване и изпълнение, страната, която моли за признаване и изпълнение на решението, трябва да представи превод на тези документи на този език. Преводът се заверява от официален или заклет преводач или от дипломатическо или консулско учреждение.

Член V

Признаването и изпълнението на арбитражното решение могат да бъдат отказани по молба на страната, срещу която то се предявява, ако тя докаже пред компетентния орган на държавата, където се иска признаването и изпълнението:

а) че страните по съглашението, посочено в член II, са били по силата на приложимия спрямо тях закон недееспособни или че съглашението е недействително по силата на закона, на който страните са го подчинили, а при липса на указание в тази насока, по силата на закона на държавата, където решението е било постановено, или

б) че страната, срещу която решението се предявява, не е била надлежно уведомена за назначаването на арбитър или за арбитражното производство или по други причини й е било невъзможно да предяви своите защитни средства, или

в) че решението е постановено по спор, непосочен в арбитражното съглашение или неспадащ към споровете, предвидени от арбитражната уговорка в договора, или че съдържа постановления, които излизат извън условията на арбитражното съглашение или арбитражната уговорка в договора; във всеки случай обаче, ако постановленията на решението, отнасящи се до въпроси, подчинени на арбитраж, могат да бъдат отделени от тези, които се отнасят до въпроси, неподчинени на арбитраж, то постановленията по въпросите, подчинени на арбитраж, могат да бъдат признати и изпълнени, или

г) че съставът на арбитражния съд или арбитражната процедура не са били в съответствие със съглашението на страните или при липса на такова не са били в съответствие със закона на държавата, в която се е състоял арбитражът, или

д) че решението не е станало още задължително за страните или е било отменено, или изпълнението му е било спряно от компетентния орган на държавата, в която или съобразно закона на която то е било постановено.

2. Признаването и изпълнението на арбитражното решение могат да бъдат отказани също така, ако компетентният орган на държавата, в която се иска признаването и изпълнението, намери;

а) че съгласно закона на тази държава предметът на спора не подлежи на разрешаване от арбитраж или

б) че признаването или изпълнението на решението ще противоречи на обществения ред на тази държава.

Член VI

Ако от компетентния орган, посочен в точка «д» на алинея 1 на член V, е било поискано да отмени решението или да спре неговото изпълнение, органът, пред който е поискано признаване и изпълнение на това решение, може, ако намери за целесъобразно, да отложи разрешаването на въпроса за изпълнението на решението; той може също така по молба на страната, която иска изпълнение на решението, да задължи другата страна да представи надлежно обезпечение.

Член VII

1. Разпоредбите на настоящата Конвенция не засягат валидността на многостранните или двустранните споразумения относно признаването и изпълнението на арбитражни решения, сключени от договарящите държави, и не лишават никоя заинтересувана страна от правото, което тя би имала, да оползотвори арбитражното решение по начина и в пределите, допустими от закона или международните договори на държавата, където се иска признаването и изпълнението на решението.

2. Женевският протокол от 1923 година относно арбитражните уговорки и Женевската конвенция от 1927 година за изпълнението на чуждестранни арбитражни решения ще престанат да бъдат в сила между договарящите държави от деня и в пределите, откогато и в които настоящата Конвенция става задължителна за тях.

Член VIII

1. Настоящата Конвенция е открита до 31 декември 1958 година за подписване от всяка държава — член на Организацията на обединените нации, а също така от всяка държава, която е или впоследствие е станала член на някой специализиран орган на ООН или е участник в Статута на Международния съд, или е била поканена от Общото събрание на Организацията на обединените нации.

2. Настоящата Конвенция подлежи на ратификация и ратификационните документи се депозират при Генералния секретар на ООН.

Член IX

1. Настоящата Конвенция е открита за присъединяване за всички държави, посочени в член VIII.

2. Присъединяването се извършва чрез депозиране на документа за присъединяване при Генералния секретар на Организацията на обединените нации.

Член Х

1. Всяка държава може при подписването или ратифицирането на настоящата Конвенция или при присъединяването към нея да заяви, че тази Конвенция се разпростира относно всички или една или повече от териториите, които тя представлява в международно отношение. Това заявление ще влезе в сила в деня, когато настоящата Конвенция влиза в сила спрямо тази държава.

2. Всяко разпростиране от посоченото естество, което се предприеме по-късно, следва да бъде извършено чрез уведомяване, отправено до Генералния секретар на Организацията на обединените нации, и влиза в сила на деветдесетия ден, считан от деня, когато Генералният секретар на обединените нации получи уведомлението, или от деня, когато настоящата Конвенция влиза в сила спрямо съответната държава, ако този ден настъпва по-късно.

3. Що се отнася до териториите, спрямо които настоящата Конвенция не ще се прилага при нейното подписване, ратифициране или при присъединяването към нея, то всяка заинтересувана държава ще проучи възможността да се вземат желателните мерки, за да се разпростре Конвенцията спрямо тези територии при условие, че правителствата на тези територии дадат съгласието си, когато това е необходимо по конституционни съображения.

Член XI

Следните разпоредби се прилагат спрямо федеративните или неунитарни държави:

а) относно тези текстове на настоящата Конвенция, които спадат към законодателната компетентност на федералната власт, задълженията на федералното правителство са същите, каквито са задълженията на договарящите държави, които не са федеративни държави;

б) относно тези текстове на настоящата Конвенция, които спадат към законодателната компетентност на всяка от държавите или провинциите, образуващи федерация, които не са задължени съгласно конституционната система на федерацията да вземат законодателни мерки, федералното правителство ще изпрати във възможно най-краткия срок тези текстове, придружени с негова благоприятна препоръка, за сведение на компетентните органи на държавите или провинциите, образуващи федерацията;

в) федеративната държава, страна по настоящата Конвенция, ще представя по искане на всяка друга договаряща държава, предадено чрез Генералния секретар на Организацията на обединените нации, изложение за законодателството и практиката на федерацията и нейните съставни части, имащи отношение към определено разпореждане на настоящата Конвенция, посочвайки в каква степен това разпореждане е било осъществено със законодателни и други мерки.

Член XII

1. Настоящата Конвенция ще влезе в сила на 90-тия ден, считан от деня на депозирането на третия документ за ратификация или за присъединяване.

2. За всяка държава, която ще ратифицира настоящата Конвенция или ще се присъедини към нея, след депозирането на третия документ за ратификация или присъединяване, настоящата Конвенция ще влезе в сила на 90-тия ден, след като тази държава депозира своя документ за ратификация или за присъединяване.

Член XIII

1. Всяка договаряща държава може да денонсира настоящата Конвенция чрез писмено уведомление, отправено до Генералния секретар на Организацията на обединените нации. Денонсирането влиза в сила една година след деня, когато Генералният секретар е получил уведомлението.

2. Всяка държава, която би направила заявление или уведомление съгласно член Х, ще може впоследствие да уведоми Генералния секретар на ООН, че Конвенцията ще престане да се прилага спрямо съответната територия след една година, считано от деня, когато Генералният секретар е получил уведомлението.

3. Настоящата Конвенция ще следва да се приложи спрямо арбитражните решения, производството за чието признаване и изпълнение би било образувано преди влизане в сила на денонсирането.

Член XIV

Договаряща държава има право да се позовава на разпоредбите на настоящата Конвенция срещу други договарящи държави само в пределите, в които самата тя е длъжна да прилага тази Конвенция.

Член XV

Генералният секретар на Организацията на обединените нации ще уведоми държавите, посочени в член VIII:

а) за подписванията и ратификациите, посочени в член VIII;

б) за присъединяванията, посочени в член IХ;

в) за заявленията и уведомленията, посочени в членове I, Х, ХI;

г) за деня на влизането в сила на настоящата Конвенция съгласно член ХII;

д) за денонсиранията и уведомленията, посочени в член XIII.

Член XVI

1. Настоящата Конвенция, английският, испанският, китайският, руският и френският текстове на която са еднакво автентични, ще бъде депозирана в архивата на Организацията на обединените нации.

2. Генералният секретар на Организацията на обединените нации ще връчи заверени преписи от настоящата Конвенция на държави, посочени в член VIII.

С П И С Ъ К

на държавите, ратифицирали или присъединили се към НЮЙОРКСКАТА КОНВЕНЦИЯ

Algeria, Antigua and Barbuda, Argentina, Australia, Austria, Bahrain, Bangladesh, Barbados, Belarus, Belgium, Benin, Bolivia, Bosnia and Herzegovina, Botswana, Bruney, Bulgaria, Burkina Faso, Cambodia, Cameroon, Canada, Central African Republic, Chilie, China, Colombia, Costa Rica, Cote d’Ivoire, Croatia, Cuba, Cyprus, Czech Republic, Denmark, Djibouti, Dominica, Ecuador, Egypt, El Salvador, Estonia, Finland, France, Georgia, Germany, Ghana, Greece, Guatemala, Guinea, Haiti, Holy See, Hungary, India, Indonesia, Ireland, Israel, Italy, Japan, Jordan, Kazakstan, Kenya, Kirgistan, Kuwait, Latvia, Lebanon, Lesotho, Lithuania, Luxembourg, Macedonia, Madagascar, Malaysia, Mali, Mauritania, Mexico, Monaco, Mongolia, Morocco, Netherlands, New Zeland, Niger, Nigeria, Norway, Pakistan, Panama, Peru, Philippines, Poland, Portugal, Republic of Korea, Romania, Russion Federation, San Marino, Saudi Arabia, Senegal, Singapore, Slovakia, Slovenia, South Africa, Spain, Sri Lanka, Sweden, Switzerland, Syrian Arab Republic, Thailand, , Trinidad and Tobago, Tunisia, Turkey, Uganda, Ukraine, United Kingdom, United Republic of Tansania, United States of America, Uruguay, Uzbekistan, Venezuela, Vietnam, Yugoslavia, Zimbabwe

ЕВРОПЕЙСКА КОНВЕНЦИЯ ЗА ВЪНШНОТЪРГОВСКИ АРБИТРАЖ

Ратифицирана с указ № 114/14.03.1964 г., обнародван в ДВ бр. 23 от 1964 г. Влиза в сила по отношение на България на 11.08.1964 г.

Преамбюл

Долуподписаните, надлежно упълномощени, събрали се под покровителството на Икономическата комисия за Европа при Организацията на обединените нации,

Констатирайки, че на 10 юни 1958 година на конференция на Организацията на обединените нации по международния търговски арбитраж е била подписана Конвенция за признаване и привеждане в изпълнение на чуждестранни арбитражни решения,

Желаейки да съдействуват за развитието на европейската търговия чрез отстраняване, доколкото е възможно, на някои затруднения в организацията и функционирането на външнотърговския арбитраж в отношенията между физическите и юридическите лица на разни европейски страни, се съгласиха със следните постановления:

Член I

Приложно поле на конвенцията

1. Настоящата конвенция се прилага:

а) към арбитражните споразумения между физически или юридически лица, които в момента на сключването на споразумението имат постоянното си местопребиваване или съответно седалището си в различни договарящи държави, за разрешаването по арбитражен ред на споровете, които са възникнали или биха възникнали от външнотърговски операции;

б) към арбитражните производства и решения, основани на споразуменията, посочени в точка 1, алинея «а» по настоящия член.

2. По смисъла на настоящата конвенция:

а) терминът «арбитражно споразумение» означава арбитражна клауза по писмена сделка или отделно арбитражно споразумение, подписано от страните или съдържащо се в разменените писма, телеграми или в съобщенията по телекса, а в отношенията между държавите, чиито закони не изискват писмена форма за арбитражното споразумение — всяко споразумение, сключено във форма, допустима по тези закони;

б) терминът «арбитраж» означава разглеждане и решаване на споровете както от арбитри, назначавани за всеки отделен случай (arbitrage ad hoc), така и от постоянни арбитражни институции;

в) терминът «седалище на юридическото лице» означава мястото, където се намира управлението на юридическото лице, сключило арбитражното споразумение.

Член II

Възможност за публичноправните юридически лица да се обръщат към арбитража

1. В случаите, предвидени в точка 1 на член 1 от настоящата конвенция, юридическите лица, които по приложимия към тях закон се считат като «юридически лица на публичното право», могат валидно да сключват арбитражни споразумения.

2. В момента на подписването или ратификацията на настоящата конвенция или при присъединяването към нея всяка договаряща държава може да заяви, че ограничава посочената възможност с условията, посочени в нейното заявление.

Член III

За правото на чуждестранните граждани да бъдат арбитри

По арбитражи, предвидени в настоящата конвенция, за арбитри могат да бъдат назначавани и чуждестранни граждани.

Член IV

Организация на арбитража

1. Страните в арбитражното споразумение могат по своя преценка:

а) да предвидят, че предават споровете си на една постоянна арбитражна институция; в такъв случай споровете се разглеждат съобразно правилника на тази институция;

б) да предвидят, че предават споровете си на арбитраж ад хок; в този случай по-специално те могат:

I) да посочат арбитрите или да определят способите за тяхното посочване, ако възникне спор;

II) да определят мястото на арбитража;

III) да определят правилата на процедурата, към които арбитрите трябва да се придържат.

2. Ако страните са уговорили, че възлагат споровете си на арбитраж ад хок и ако в срок от 30 дни от деня, когато на ответника е съобщена молбата за арбитраж, една от страните не назначи свой арбитър, тогава, ако друго не е уговорено, арбитърът на тази страна се назначава, по молба на другата страна, от председателя на компетентната търговска палата на държавата, в която в момента на подаването на молбата за арбитраж пребивава или има своето седалище страната, която не е посочила арбитър. Това правило се прилага също така и когато трябва да се замести арбитър, посочен от една от страните или от председателя на горепосочената търговска палата.

3. Ако страните са уговорили, че възлагат споровете си на арбитраж ад хок, състоящ се от един или повече арбитри, без арбитражното споразумение да съдържа указания за мерките, необходими за организация на арбитража съгласно точка 1 на настоящия член, и ако страните не постигнат съгласие за тях, тогава, като се запазва правилото на точка 2, тези мерки ще бъдат взети от вече посочените арбитър или арбитри. Ако страните не са се споразумели за назначаването на едноличен арбитър или ако назначените арбитри не са могли да се споразумеят за мерките, които трябва да бъдат взети, ищецът може, когато страните са уговорили мястото на арбитража, да се обърне по свой избор с молба за вземане на тези мерки или към председателя на компетентната търговска палата в мястото на арбитража, уговорено между страните, или към председателя на компетентната търговска палата по мястото, където е обикновеното местопребиваване или седалище на ответника в момента на подаването на молбата за арбитраж; ако страните не са уговорили мястото на арбитража, тогава ищецът може да се обърне по свой избор или към председателя на компетентната търговска палата в мястото, където е обикновеното местопребиваване или седалище на ответника в момента на подаването на молбата за арбитраж, или към Специалния комитет, чиито състав и начин на действие са определени в Приложението към настоящата конвенция. Ако ищецът не упражни правата, предоставени му с настоящата точка, тези права могат да бъдат упражнени от ответника или от арбитрите.

4. Председателят или Специалният комитет, към който е отправена такава молба, могат в зависимост от случая:

а) да назначат едноличния арбитър, арбитър-председателя, суперарбитъра или третия арбитър;

б) да заместят арбитъра (или арбитрите), назначени по начин, различен от този, предвиден в точка 2 от настоящия член;

в) да определят седалището на арбитража, като арбитрите могат да изберат друго място на арбитража;

г) да определят сами или чрез препращане към правилник на някоя постоянна арбитражна институция правилата на процедурата, които арбитрите трябва да спазват, ако те сами не са определили правилата на процедурата в случая, когато страните не са уговорили такива правила.

5. Ако страните са уговорили да предадат разрешаването на споровете им на постоянна арбитражна институция, без обаче да са я посочили, и не могат да се споразумеят коя да бъде тази институция, ищецът може да поиска тя да бъде посочена по реда, предвиден в точка 3 на настоящия член.

6. Ако арбитражното споразумение не определя от какъв вид арбитраж — постоянно действуващ или ад хок — трябва да бъде решен спорът между страните и ако те не се споразумеят по този въпрос, ищецът може да поиска този въпрос да бъде решен по реда на точка 3 от настоящия член. Председателят на компетентната търговска палата или Специалният комитет могат или да отправят страните към постоянна арбитражна институция, или да ги поканят да посочат своите арбитри в срок, който ще им определят, като вземат в същия срок и мерките, необходими за функционирането на арбитража. В последния случай се прилагат точки 2, 3, 4 от настоящия член.

7. Ако в течение на 60 дни от получаване на молбата за изпълнение на една от функциите, посочени в точки 2, 3, 4, 5 и 6 на настоящия член, председателят на търговската палата, към когото е отправена молбата, съгласно разпоредбите на една от тези точки не вземе съответните мерки, молителят може да се обърне към Специалния комитет с молба той да вземе тези мерки.

Член V

Отвод за некомпетентност на арбитражния съд

1. Отводът на една от страните за некомпетентност на арбитражния съд, когато отводът се основава на липса или нищожност на арбитражното споразумение или на изгубване на неговата сила, трябва да бъде заявен не по-късно от деня, когато в хода на арбитражното производство страната е взела становище по съществото на спора, а ако отводът се основава на това, че спорният въпрос е вън от компетентността на арбитражния съд, той трябва да бъде предявен в хода на арбитражното производство веднага след като този въпрос бъде поставен. Когато отводът е предявен по-късно, той може да бъде уважен, ако арбитражният съд намери, че причината за закъснението е уважителна.

2. Отводите за некомпетентност, посочени в т. 1, които не са били предявени в сроковете по същата точка, не могат да бъдат по-късно предявени нито в арбитражното производство, ако се касае за отводи, които според правото, прилагано от арбитъра, могат да бъдат заявени само от страните, нито в хода на следващо производство пред държавния съд по съществото или изпълнението на арбитражното решение, ако се касае за отводи, които според закона, посочен от стълкновителната норма на този съд, могат да бъдат заявени само от страните. Държавният съд може да контролира решението на арбитража относно пропускането на срока.

3. Арбитражният съд, чиято компетентност е оспорена, не може да откаже да разгледа делото и е властен сам да се произнесе относно своята компетентност, както и относно съществуването или валидността на арбитражното споразумение или на договора, съставна част на който е това споразумение; обаче становището на арбитража по тези въпроси не изключва последващия контрол на държавния съд, когато такъв контрол е предвиден от закона на държавата на този съд (lex fori).

Член VI

Компетентност на държавния съд

1. Когато пред държавния съд е заведено дело от една от страните по арбитражното споразумение, ответникът трябва да заяви под страх на погасяване поради просрочване отвода си за некомпетентност на този съд, основан на съществуването на арбитражно споразумение, най-късно до или в момента, когато предявява защитата си по същество, в зависимост от това дали законът на държавата на съда счита отвода за некомпетентност като процесуален въпрос или като въпрос по същество.

2. Когато се произнасят относно съществуването или валидността на арбитражното споразумение, съдилищата на договарящите държави ще изхождат по въпроса за правоспособността и дееспособността на страните от приложимия спрямо тях закон, а по другите въпроси:

а) от закона, на който страните са подчинили арбитражното споразумение;

б) при липса на указания по този въпрос — от закона на държавата, в която трябва да бъде произнесено арбитражното решение;

в) при липса на указания за закона, на който страните са подчинили арбитражното споразумение, и ако в момента на заявяване на този въпрос пред държавния съд е невъзможно да се установи в коя държава трябва да бъде произнесено арбитражното решение — от закона, посочен от стълкновителната норма на държавния съд, в който е заведено делото.

Съдът, в който е заведено делото, може да не признае арбитражното споразумение, ако според законите на неговата държава спорът не може да бъде предмет на арбитражно разглеждане.

3. Ако по молба на една от страните е било образувано арбитражно производство, съдилищата на договарящите държави, пред които след това е предявен иск по същия спор и между същите страни или иск за установяване, че арбитражното споразумение не съществува, или е нищожно, или е изгубило силата си, трябва да спрат производството си по този иск, докато арбитражът не се произнесе по съществото на делото, освен ако има сериозни съображения за противното.

4. Молбата за привременни или обезпечителни мерки, отправени до един съдебен орган, не трябва да се счита за несъвместима с арбитражното споразумение, нито като подчиняване на спора по същество на държавния съд.

Член VII

Приложимо право

1. Страните могат по взаимно съгласие да определят правото, което арбитрите трябва да приложат при решаване на спора по същество. Ако страните не са посочили приложимото право, арбитрите ще прилагат правото, посочено от колизионната норма, която арбитрите ще счетат за приложима. В двата случая арбитрите трябва да държат сметка за разпоредбите на договора и за търговските обичаи.

2. Арбитрите произнасят решението си като «дружески посредници», ако е такава волята на страните и ако законът, приложим за арбитража, допуща това.

Член VIII

Мотиви на решението

Предполага се, че страните са се съгласили арбитражното решение да бъде мотивирано, освен ако:

а) заявят изрично, че решението не трябва да има мотиви, или

б) са се подчинили на арбитражна процедура, според която не е прието решенията да се мотивират и ако при това страните или една от тях не са поискали изрично, преди края на заседанието, а ако не е имало заседание — преди изготвяне на решението, то да бъде мотивирано.

Член IX

Унищожаване на арбитражното решение

1. Унищожаването на арбитражно решение, попадащо под действието на настоящата конвенция, в една от договарящите държави е причина да не се признае или изпълни това решение в друга договаряща държава, само ако унищожаването е постановено в държавата, в която или по законите на която това решение е произнесено, и то на едно от следните основания:

а) ако страните в арбитражното споразумение са били според приложимия към тях закон засегнати от някаква неспособност или ако това споразумение е недействително според закона, на който страните са го подчинили, а когато този закон не е посочен, според закона на страната, където решението е произнесено, или

б) ако страната, която иска унищожаването на решението, не е била надлежно уведомена за назначаването на арбитъра или за арбитражното производство или по други причини е била възпрепятствувана да се защити по делото, или

в) ако решението се отнася до спор, непредвиден или непопадащ под условията на арбитражното споразумение, или съдържа постановления по въпроси, излизащи извън пределите на арбитражното споразумение; но ако постановленията на решението по въпроси, обхванати от арбитражното споразумение, могат да бъдат отделени от тези, които се отнасят до въпроси, необхванати от споразумението, тази част от арбитражното решение, която съдържа постановленията по въпроси, обхванати от арбитражното споразумение, може да не бъде отменена, или

г) ако учредяването на арбитражния състав или арбитражната процедура не съответствуват на споразумението на страните или при липса на споразумение не съответствуват на разпоредбите на член IV на настоящата конвенция.

2. В отношенията между договарящите държави, които същевременно са страни в Нюйоркската конвенция от 10 юни 1958 година за признаването и привеждане в изпълнение на чуждестранни арбитражни решения, точка 1 на този член ограничава приложението на член V, 1 «е» на Нюйоркската конвенция само до случаите, предвидени в точка 1 на настоящия член.

Член Х

Заключителни положения

1. Настоящата конвенция е открита за подписване или присъединяване към нея за държавите — членки на Европейската икономическа комисия, и за държавите, допуснати с право на съвещателен глас в съответствие с точка 8 на статута на тази комисия.

2. Държавите, които могат да участвуват в някои работи на Европейската икономическа комисия съгласно чл. 11 от нейния статут, могат да станат договарящи държави на настоящата конвенция, като се присъединят към нея, след като тя влезе в сила.

3. Конвенцията ще бъде открита за подписване до 31 декември хиляда деветстотин шестдесет и първа година включително. След тази дата тя ще бъде открита за присъединяване към нея.

4. Настоящата конвенция подлежи на ратификация.

5. Ратификацията на конвенцията или присъединяването към нея се извършва чрез предаване на съответния акт за пазене от Генералния секретар на Организацията на обединените нации.

6. При подписването или ратифицирането на настоящата конвенция или при присъединяването към нея всяка договаряща държава праща на Генералния секретар на Организацията на обединените нации списък на търговските палати или на други нейни институции, председателите на които ще изпълняват функциите, възложени от член IV на настоящата конвенция на председателите на компетентните търговски палати.

7. Постановленията на настоящата конвенция не засягат валидността на многостранните и двустранните споразумения за арбитраж, които са сключени или ще бъдат сключени от договарящите държави.

8. Настоящата конвенция влиза в сила на деветдесетия ден, след като пет от посочените в точка 1 на настоящия член държави предадат актовете за ратификация или присъединяване. По отношение на всяка държава, която ратифицира настоящата конвенция или се присъединява към нея по-късно, настоящата конвенция влиза в сила на деветдесетия ден, след като тази държава предаде ратификационната грамота или акта за присъединяването.

9. Всяка договаряща държава може да денонсира настоящата конвенция с нотификация, отправена до Генералния секретар на Организацията на обединените нации. Денонсирането влиза в сила след изтичането на дванадесет месеца след получаването на гореспоменатата нотификация от Генералния секретар.

10. Ако след влизането в сила на настоящата конвенция броят на договарящите държави се окаже поради денонсирането по-малък от пет, настоящата конвенция губи силата си от деня, в който става действително и последното денонсиране.

11. Генералният секретар на Организацията на обединените нации съобщава на държавите, посочени в точка 1, а също така на държавите, станали договарящи държави въз основа на точка 2 от настоящия член:

а) за заявленията, направени съгласно точка 2 на член II;

б) за ратификацията на конвенцията и за присъединяването към нея съгласно точки 1 и 2 на настоящия член;

в) за съобщенията, получени в съответствие с точка 6 на настоящия член;

г) за датата, на която влезе в сила настоящата конвенция, съгласно точка 8 на настоящия член;

д) за денонсирането съгласно точка 9 на настоящия член;

е) за загубването силата на настоящата конвенция съгласно точка 10 на настоящия член.

12. След 31 декември хиляда деветстотин шестдесет и първа година оригиналът на настоящата конвенция ще бъде предаден на съхранение на Генералния секретар на Организацията на обединените нации, който ще препрати надлежно заверените копия на всяка от държавите, посочени в точки 1 и 2 на настоящия член.

В потвърждение на което долуподписаните, надлежно за това упълномощени, подписаха настоящата конвенция.

Съставена в Женева на двадесет и първи април хиляда деветстотин шестдесет и първа година в един екземпляр на руски, английски и френски езици, при което всичките три текста се смятат за автентични.

П Р И Л О Ж Е Н И Е

Състав и начин на действие на Специалния комитет, посочен в член IV на конвенцията

1. Специалният комитет, посочен в член IV на конвенцията, се състои от двама постоянни членове и председател. Единият от постоянните членове се избира от търговските палати или от други институции, посочени съгласно точка 6 от член Х на конвенцията от държавите, в които в момента на откриването на конвенцията за подписване съществуват национални комитети на Международната търговска палата и които в момента на изборите са страни по конвенцията. Другият член се избира от търговските палати или от другите институции, посочени съгласно точка 6 на член Х от конвенцията от държавите, в които в момента на откриването на конвенцията за подписване не съществуват национални комитети на Международната търговска палата и които в момента на изборите са участнички в конвенцията.

2. Лицата, които съгласно предвидените по-долу в точка 7 условия ще изпълняват функциите на председател на Специалния комитет, се избират съответно от търговските палати или другите институции, както това се предвижда в точка 1 на настоящото приложение.

3. Търговските палати или другите институции, посочени в точка 1 на настоящото приложение, избират в същото време и съгласно предвидените по-горе условия заместници на председателя и заместници на постоянните членове на Специалния комитет за случай, че те са временно възпрепятствувани да изпълняват своите функции. Ако един от председателите или един от постоянните членове изобщо не може да изпълнява своите задължения или подаде оставка, неговият заместник става председател или постоянен член и групата търговски палати или други институции, избрали заместника, станал председател или постоянен член, избират нов заместник.

4. Първите избори на комитета стават в течение на 90 дни след депозирането на петата ратификационна грамота или на петия акт за присъединяването. В тези избори могат също така да участвуват търговските палати или други институции на страните, подписали конвенцията, но не станали още страни по нея. Ако не е възможно изборите да се проведат в посочения срок, приложението на точки 3-7 от член IV на конвенцията се спира дотогава, докато не се извършат горепосочените избори.

5. Като се запазва действието на разпоредбите на точка 7, членовете на Специалния комитет се избират за срок от 4 години. Новите избори се извършват през първите шест месеца от четвъртата година, смятано от датата на предишните избори. Ако изборите на новите членове на комитета са се оказали безрезултатни, то избраните по-рано членове продължават да изпълняват своите задължения до избирането на нови членове.

6. Резултатът от изборите на Специалния комитет се съобщава на Генералния секретар на Организацията на обединените нации, който ги съобщава на държавите, посочени в точка 1 на член Х на настоящата конвенция, и на държавите, станали договарящи държави съгласно точка 2 на член Х. Генералният секретар също така съобщава на тези държави за евентуалното отлагане и за поставянето в действие на точки 3-7 от член IV на конвенцията съгласно точка 4 на настоящото приложение.

7. Лицата, избрани за председатели, изпълняват своите задължения по ред всеки от тях в течение на две години. През първия двегодишен период след влизане в сила на конвенцията въпросът кое от двете лица, избрани съгласно т. 2, ще изпълнява функциите на председател, се решава чрез жребие. След това функциите на председател се възлагат всеки следващ двегодишен период на лицето, избрано за председател от тази група на държави, която е различна от групата, която е избрала председател за непосредствено предхождащия двегодишен период.

8. Молбите до Специалния комитет, предвидени в точки 3-7 на член IV от конвенцията, се изпращат до Изпълнителния секретар на Европейската икономическа комисия. Изпълнителният секретар изпраща тези молби най-напред на члена на Специалния комитет, избран от тази група на държави, която е различна от тази, която е избрала председателя, изпълняващ в момента на подаването на молбата своите задължения. Решението, предложено от члена, към когото Изпълнителният секретар се е обърнал най-напред, се изпраща от Изпълнителния секретар на другия член на комитета и ако последният го одобри, това решение се разглежда като решение на комитета и като такова се съобщава от Изпълнителния секретар на молителя.

9. Ако двамата членове на Специалния комитет, към който се е обърнал Изпълнителният секретар, не могат да се споразумеят чрез размяна на писма. Изпълнителният секретар на Европейската икономическа комисия свиква съвещание на Специалния комитет в Женева, за да се опита да постигне съгласувано решение относно представената молба. Ако не се постигне единодушие, решението на комитета се приема с болшинство на гласовете и се съобщава от Изпълнителния секретар на молителя.

10. Разходите, свързани със съдействието, оказано от Специалния комитет при уреждането на споровете, за които важи настоящата конвенция, се предплащат от молителя и се считат като разноски по арбитражното дело.

С П И С Ъ К

на държавите, участнички в ЕВРОПЕЙСКАТА КОНВЕНЦИЯ ЗА ВЪНШНОТЪРГОВСКИ АРБИТРАЖ

Austria, Belarus, Belgium, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Burkina Faso, Croatia, Cuba, Czech Republic, Denmark, Finland, France, Germany, Hungary, Italy, Kazakstan, Luxembourg, Macedonia, Poland, Romania, Russian Federation, Slovakia, Slovenia, Spain, Turkey, Ukraine, Uzbekistan, Yugoslavia

Препоръка № R(2001) 9

на Комитета на министрите към страните-членки за алтернативите на съдебния спор между административните органи и частни лица

(приета от Комитета на Министрите на 5 септември 2001

на 762-рата среща на заместник-министрите)

1. Комитетът на министрите, при условията на Член 15.б от Статута на Съвета на Европа

2. Като взема предвид, че целта на Съвета на Европа е да постигне по-голямо единство между членовете си;

3. Като припомня Препоръка № R (81) 7 за мерките, улесняващи достъпа до правосъдие, която в приложението си изисква мерки за насърчаване използването на помирение и медиация;

4. Като припомня Препоръка № R (86) 12 относно мерките за предотвратяване и намаляване на прекомерното работно натоварване в съдилищата, която изисква насърчаване, в подходящите случаи, на дружелюбното уреждане на споровете или извън съдебната система въобще, или преди или по време на съдебното производство;

5. Като взема предвид, от една страна, че големият брой дела и непрекъснатото им нарастване в определени държави, може да намали възможността на съдилищата, компетентни по административни дела, да разглеждат делата в разумни срокове, в смисъла на Член 6.1 от Европейската конвенция за правата на човека;

6. Като взема предвид, от друга страна, че съдебните процедури на практика може не винаги да бъдат най-подходящият начин за разрешаване на административни спорове;

7. Като взема предвид, от друга страна, че широкото използване на алтернативни средства за разрешаване на административни спорове може да позволи тези проблеми да бъдат уреждани и да доближи административните власти към обществото;

8. Като взема предвид, че главните предимства на алтернативните средства за разрешаване на административни спорове могат да бъдат, в зависимост от случая, по-прости и по-гъвкави процедури, които да позволят по-бързо и по-евтино разрешаване, дружелюбно уреждане, експертно разрешаване на спора, разрешаване на споровете според справедливи принципи, а не само според строги законови правила, както и по-големи възможности за преценка по целесъобразност;

9. Като взема предвид следователно, че когато е уместно, следва да е възможно да се разрешават административни спорове със средства, различни от използването на съдилища;

10. Като взема предвид, че използването на алтернативни средства не следва да служи на административните органи или на частни лица за средство да избягват задълженията си или правилото на закона;

11. Като взема предвид, че, във всички случаи, алтернативните средства следва да дават възможност за съдебен преглед, тъй като това представлява основната гаранция за защита на правата както на тези, които използват алтернативните средства, така и на администрацията;

12. Като отчита, че алтернативите на съдебното производство трябва да зачитат принципите на равнопоставеност и безпристрастност и правата на страните;

13. Препоръчва на правителствата на страните-членки да насърчават използването на алтернативни средства за разрешаване на спорове между административните органи и частни лица, като следват в законодателството си и в практиката си принципите на добрата практика, съдържащи се в приложението към тази препоръка.

Приложение към Препоръка № R (2001) 9

I. Общи условия

1. Предмет на препоръката

i. Тази препоръка урежда алтернативните средства за разрешаване на спорове между административните органи и частни лица.

ii. Тази препоръка третира следните алтернативни средства: вътрешни прегледи, помирение, медиация, уреждане чрез преговори и арбитраж.

iii. Въпреки че препоръката третира разрешаването на спорове между административните органи и частни лица, някои алтернативни средства може да служат също и за предотвратяване на спорове преди те да са възникнали; това важи особено по отношение на помирението, медиацията и спогодбата чрез преговори.

2. Обхват на алтернативните средства;

i. Алтернативите на съдебното производство следва да бъдат позволени или общо, или в определени случаи, когато се счита за уместно, особено в тези, които се отнасят до отделни административни актове, договори, гражданска отговорност и общо казано парични искове.

ii. Уместността на алтернативните средства варира според конкретния спор.

3. Регулиране на алтернативните средства:

i. Регулирането на алтернативните средства следва да осигури или тяхната институционализация, или използването им в отделни случаи, според решението на заинтересованите страни.

ii. Регламентацията на алтернативните средства следва:

a. да обезпечи получаването от страните на съответната информация за възможното използване на алтернативни средства;

б. да обезпечи независимостта и безпристрастността на помирителите, медиаторите и арбитрите;

в. да гарантира справедлива процедура, като взема предвид особено зачитането на правата на страните и принципа на равнопоставеност;

г. да гарантира, доколкото е възможно, прозрачност при използването на алтернативни средства и определено право на преценка по целесъобразност;

д. да обезпечи изпълнението на решенията, постигнати с използването на алтернативни средства.

iii. Регламентацията следва да насърчи приключването на алтернативните процедури в разумен срок, като определи крайни срокове или по друг начин.

iv. Регламентацията може да постави условието, че използването на някои алтернативи на съдебния процес ще доведе в определени случаи до спиране на изпълнението на акт – или автоматично, или след решение на компетентния орган.

II. Връзка със съдилищата

i. Някои алтернативни средства като вътрешни прегледи, помирение, медиация и търсене на спогодба чрез преговори могат да бъдат използвани преди съдебните процедури. Използването на тези средства може да бъде направено задължително като необходимо условие за започване на съдебно производство.

ii. Някои алтернативни средства като помирението, медиацията и спогодбата чрез преговори може да се използват по време на съдебно производство, например по препоръка на съдията.

iii. Използването на арбитраж по принцип следва да изключва съдебно производство.

iv. Във всички случаи, използването на алтернативни средства следва да дава възможност за съдебен преглед, тъй като това представлява основната гаранция за защита на правата както на тези, които използват алтернативните средства, така и правата на администрацията;

v. Съдебният преглед зависи от избраните алтернативни средства. В зависимост от случая видът и степента на този преглед обхваща процедурата, особено зачитането на принципите, изложени в раздел І.3.ii. а, б, в и г и/или съществото на спора.

vi. По принцип и при условията на закона използването на алтернативни средства следва да има за резултат прекратяване или спиране на сроковете за съдебно производство.

III. Специфични черти на всяко алтернативно средство

1. Вътрешни прегледи

i. По същество, вътрешните прегледи следва да са възможни по отношение на всеки акт. Те могат да се отнасят до целесъобразността и/или законосъобразността на административен акт.

ii. Вътрешните прегледи може в някои случаи да бъдат задължителни като предпоставка за съдебно производство.

iii. Вътрешните прегледи следва да бъдат разгледани и избрани от компетентните органи .

2. Помирение и медиация

i. Помирението и медиацията могат да бъдат инициирани от засегнатите страни, от съдията или да станат задължителни по закон.

ii. Помирителите и медиаторите трябва да уреждат срещи с всяка страна поотделно или едновременно, за да постигнат решение.

iii. Помирителите и медиаторите могат да поканят административния орган да отмени, оттегли или промени свой акт на основание на целесъобразност или законосъобразност.

3. Спогодба чрез преговори

i. Освен ако не е постановено друго от закона, административните органи не трябва да използват спогодба чрез преговори, за да пренебрегват задълженията си.

ii. Съгласно закона длъжностните лица, участващи в процедура за постигане на спогодба чрез преговори, трябва да бъдат снабдени с достатъчно правомощия, за да могат да постигат компромис.

4. Арбитраж

i. Страните трябва да могат да избират материалното право и процедурата за арбитража в границите, предписани от закона. Ако са съобразени със закона и с желанията на страните, решенията на арбитрите могат да се основават на принципите на справедливостта.

ii. Арбитрите трябва да могат предварително да правят преглед на законността на даден акт с оглед на стигане до решение по същество, дори да не са упълномощени да се произнасят за законността на акт с оглед той да бъде отменен.

ОБЯСНИТЕЛЕН ДОКЛАД

ВЪВЕДЕНИЕ

1. Административното право се занимава с организацията на държавната администрация, както и с контрола на отношенията между държавните органи и частните лица.

2. Между тях възникват спорове, за разрешаването на които в националните съдебни системи са въведени конкретни съдебни процедури.

3. От известно време насам в тази област се наблюдава нарастване на проблемите: претоварване на съдилищата като цяло и в частност на тези с юрисдикция в този вид спорове и неуместност на съдебните процедури за определени видове спорове. Този проблем е общ за всички страни-членки на Съвета на Европа. Това прави явна необходимостта от намиране на алтернативни средства за по-ефективно разрешаване на такива спорове.

4. Страните-членки на Съвета на Европа като цяло разчитат до различна степен на алтернативни процедури за разрешаване на спорове. Тези процедури са по принцип по-малко обичайни в административната област, въпреки че това наблюдение следва да се индивидуализира според дадената държава.

5. Развитието на алтернативни средства за уреждане на спорове между администрацията и частни лица се дължи на ситуационни и структурни фактори.

6. Що се отнася до горното, някои страни все още не са създали съдилища с необходимата ефикасност и юрисдикция да решават административни спорове и тогава въвеждането на алтернативни средства може да улесни прехода, докато се преустрои равновесието между държавната администрация и правосъдието. Още повече, в някои страни ресурсите на съдилищата са неадекватни както в количествено, така и в качествено отношение. В този контекст прибягването до алтернативни средства за разрешаване на административни спорове е временно целесъобразно дотогава, докогато съдилищата бъдат подобрени. Когато не съществува подходящ съд, извънсъдебни способи могат да бъдат прилагани, а претовареността на съдилищата дава допълнителни основания за използването на такива средства.

7. Освен ситуационни има и структурни фактори: сега гражданите в по-голяма степен познават правата си и това, за което могат да претендират, а традиционните съдебни процедури вече не успяват да удовлетворят тяхната нужда от правосъдие. Освен това съдебните процедури остават твърде формални и обикновено им липсва гъвкавост. Необходимостта от по-гъвкава машина, която да намали формалността на правосъдната система и да предпазва от рисковете, присъщи за тази формалност, стимулира усилията да се намерят алтернативни средства, които да позволят споровете да се разрешават справедливо, не само според строгите законови правила.

8. Поради горните причини Съветът на Европа от няколко години се интересува от въвеждането и разширяването на тези алтернативни средства в различните страни-членки, като не пренебрегва важността на административното правосъдие, което е основната гаранция за правата на гражданите и администрацията, съгласно Европейската конвенция за правата на човека.

Исторически бележки

9. Препоръка № R (2001) XX е крайният резултат на работа, започната през 1999 г. от Комитет от експерти по административно право (CJ-DA) под егидата на Европейския комитет за правно сътрудничество (CDCJ). CJ-DA получи задание от Комитета на министрите да се занимае с “алтернативи на съдебния спор между административните органи и частни лица” с цел да се разгледа възможността за въвеждане на алтернативни средства за разрешаване на спорове в страните-членки на Съвета на Европа.

10. Подтикнат от тази цел, Съветът на Европа, заедно с португалското министерство на правосъдието, проведе многостранна конференция върху “алтернативи на съдебния спор между административните органи и частни лица: помирение, медиация и арбитраж” в Лисабон от 31 май до 2 юни 1999 г.

11. Конференцията беше проведена в двойната рамка на междуправителствени дейности – чрез агенцията на CJ-DA и програмите ADACS за развитие и консолидация на демократичната стабилност и поради това беше новаторска проява, обедидиняваща двете ключови програми на Съвета. При закриването на конференцията участниците приеха решения, които дадоха основата за продължаване на дейностите по темата на междуправителствено ниво (протоколите от конференцията са публикувани под номер ISBN 92-871-4206-8).

12. След Лисабонската конференция CJ-DA, подпомагана от работна група (CJ-DA-GT), съставена от международни експерти – професорите Caupers Delvolvй, Fortsakis и Partington и правителствени експерти предприеха проучване, целящо определяне на общи принципи, от които страните-членки да се водят по време на реформирането или въвеждането на алтернативни средства за разрешаване на спорове между административните органи и частни лица. В същото време CJ-DA поиска Секретариатът да събере информация за използването на алтернативи на административния съдебен процес, съществуващи в страните-членки и страните-наблюдатели.

13. CJ-DA-GT проведе три, а CJ-DA две срещи на тази тема през 1999 и 2000 г. и подготви проектопрепоръка на Комитета на министрите за алтернативните средства за разрешаване на спорове между административни органи и частни лица, която беше одобрена от CDCJ на 75-тата му среща от 30 май до 1 юни 2001 г. и от Комитета на министрите на 762-рата му среща на 5 септември 2001 г.

14. CJ-DA също така изготви обобщителен доклад върху алтернативите на съдебния спор между административни органи и частни лица на базата на отговори, дадени от страните-членки на Съвета на Европа и страните-наблюдателки на въпроси, изложени конспектно. Докладът се съдържа в Приложение І към този документ.

Препоръка на комитета на министрите

15. Препоръката на Комитета на министрите към страните-членки насочва вниманието към свръхпретоварването на съдилищата, включително административните съдилища, което води до конфликт с правата на страните по спора в смисъла на Член 6.1 от Европейската конвенция за правата на човека, който гарантира правото на разглеждане на делото в разумен срок.

16. Тя призовава да се намерят решения на този конфликт и подчертава, че алтернативните средства за разрешаване на спорове могат да осигурят добра възможност в това отношение с допълнителното предимство да приближат администрацията до обществото, като избегнат антагонизма между страните в спора и така осигурят по-подходящо решение за даден спор.

17. Препоръката след това посочва другите предимства на алтернативните средства, главно бързина при постигането на решение, минимална формалност, дискретност и дружелюбност на процедурата, прибягване до експерти, възможност за уреждане на спора на базата на принципите на справедливост и икономичност на процедурата. Разбира се тези предимства се проявяват в различна степен за различните алтернативни средства, които се разглеждат: някои арбитражни процедури между държавата и големи фирми например, може да се окажат сравнително скъпи.

18. Главна черта на съдебните процедури е тяхната формалност – гаранция, присъща на правосъдието, която въпреки това акцентира върху спора и намалява гъвкавостта на процедурата. По този начин отиването на съд наподобява правна битка, особено при административните спорове, при които ищецът оспорва акт, приет от администрацията.

19. Това може да доведе до затвърдяване на позициите, тъй като администрацията, когато бъде извикана на съд, не иска да изглежда виновна – пред съда или пред гражданина. Дори да се съгласи да направи отстъпки, те се възпрепятстват от процедурни фактори (да се спазват крайни срокове, да се подават писмени защити, да се правят пледоарии), и в крайна сметка – от самата съдебна машина. Всеки обмен на документи и писмени защити, който е част от процедурата, не цели да се подтикнат страните да отстъпят нещо в замяна на друго нещо, а да даде на всяка страна достъп до това, което другата страна съобщава на съда. Това не сближава страните, а още повече ги разделя.

20. Процедурата завършва с решение на съда, което урежда спора и това се подчертава от силата на произнесената присъда, не само защото е задължителна, но и защото подчинява фактически аргументи на строгостта на закона. Административните съдилища естествено вземат предвид обстоятелствата, за да решат делото, но не могат да го направят на принципа на справедливост и преценка по целесъобразност.

21. В много случаи обаче, жалбите на гражданите поставят под съмнение както сериозността, така и строгостта на правосъдието.

22. Засегнатите не възразяват срещу принципа на даден акт; те просто искат оперативните му аспекти да бъдат по-добре развити. И администрацията не винаги заема строга и неотменна позиция; по-скоро тя е податлива на приспособяване.

23. По-гъвкакавите начини за уреждане на спорове от съдебния процес са пътят за намиране на решение. Например, помирението сближава заинтересованите страни, а медиацията може да предложи компромис (в широк смисъл, за разлика от специалното значение, което той има в арбитража). Така гъвкавостта на тези начини на уреждане намалява формалността на правосъдието и предотвратява присъщите му рискове.

24. Формалността и конфликтът не се избягват в арбитража поради съдебната му същност, но, първо, формалността не се дължи на държавата и, второ, конфликтът се смекчава от съгласието на страните поне по една точка: да прибегнат до арбитраж.

25. Едно от предимствата на арбитража и другите алтернативни средства е възможността да се извикат експерти, които да разрешат спора.

26. Друго важно предимство на алтернативните средства е възможността спорът да се уреди въз основа на принципа на справедливостта. На пръв поглед може да изглежда трудно това да се съгласува с принципа на законност, който администрацията следва, но в някои страни опитът показва, че принципът на справедливостта може да се използва в спорове между административните органи и частни лица.

27. При изготвяне на препоръката, беше обсъдено понятието за справедливост. Справедливостта може да се разглежда в тесен или в широк смисъл. В широк смисъл принципът на справедливостта се отнася по-скоро до идеята за правосъдие, основано на разума, отколкото правосъдие, основано на закона. В по-тесен смисъл, справедливостта е коректив на писания закон, когато прилагането на последния има очевидно несъответни последствия. Тя може също така да се използва за запълване на празноти в законите и наредбите в конкретни случаи, които те не обхващат.

28. В страните на континенталното право, справедливостта лежи в основата на много фундаментални законови понятия като “общи правила на закона”, включени в конституциите и може да бъде прилагана като такава, освен ако не е изрично постановена в специален закон. В страните от системата на общото право от друга страна, справедливостта представлява неделима част от закона и се прилага от съдилищата като такава.

29. Накрая, в някои случаи правосъдието може да загуби публичния си характер. Въпреки че публичното разглеждане на делото е изискване, залегнало в Член 6.1 от Европейската конвенция за защита правата на човека, страните в спора, особено ако това е бизнес спор, се нуждаят от поверителност, непозволена от държавното правосъдие, но разрешена от частното. Това е една от причините за успеха на арбитража, която може да обоснове неговото прилагане и в административната сфера, където обаче принципът на поверителността е омекотен от този на прозрачността. Това е изяснено в частта от приложението, която се занимава с правната регламентация.

30. След като изброява предимствата на алтернативните средства за разрешаване на административни спорове, препоръката отбелязва, че съдебното производство, въпреки че не винаги е най-подходящият начин за разрешаване на административни спорове, все пак остава необходимо; алтернативните средства не следва да бъдат негов заместител, а да го допълват.

31. Също така препоръката припомня, че когато се използват алтернативни средства, административните органи следва да зачитат принципа на законността и че нито те, нито частните страни следва да виждат или използват алтернативните средства като начин да избегнат задълженията си.

32. Препоръката посочва, че, когато се възползват от алтернативните средства, страните-членки трябва да обезпечат защитата на принципите на равнопоставеност и безпристрастност и правата на страните.

33. В същинската си част препоръката приканва страните-членки да насърчават използването на алтернативни средства за разрешаване на спорове между административните органи и частни лица, като следват принципите на добрата практика, съдържащи се в приложението.

Приложение

34. Целта на приложението е да предостави на страните-членки указания, за да могат да изпълнят препоръката на Комитета на министрите.

I. Общи условия

1. Предмет на препоръката

35. Приложението започва с изброяване на алтернативните средства, които препоръката обхваща: вътрешни прегледи, помирение, спогодба чрез преговори и арбитраж. Въпреки че може да има и някои други алтернативни средства, беше направен опит за изчерпателност, доколкото е възможно, в светлината на различните съдебни системи и административни традиции. Освен това беше подчертана важността на институцията на Омбудсмана като алтернативно средство, но тази препоръка не се занимава с нея, тъй като Съветът на Европа в това отношение има вече няколко акта (вж. параграф 62).

36. Главен проблем беше дефинирането на предмета на препоръката в смисъл, че основните понятия са дефинирани по различен начин в страните-членки, като някои от тези средства дори не се предвиждат от вътрешното им законодателство. Освен това в някои страни не се прави разлика между някои термини, например помирение и медиация. Затова опитът за дефиниция беше ограничен до изискванията към тази дейност.

37. За целите на препоръката, термините се дефинират, както следва:

38. Вътрешни прегледи: процедура на обжалване пред компетентния административен орган;

39. Този компетентен орган може да бъде органът, който е издал оспорвания акт, по-висш орган в административната йерархия или орган, специално определен за тази цел.

40. Помирение: извънсъдебна процедура, включваща трета страна, която има за цел да доведе страните до взаимноприемливо решение;

41. В зависимост от случая, помирението може да доведе страните до спогодба чрез преговори (вж. по-долу) или до едностранен акт на административния орган, като оттегляне на оспорвания акт.

42. Медиация: извънсъдебна процедура, включваща трета страна, която предлага решение на спора под формата на необвързващо мнение или препоръка.

43. Термините помирение и медиация не се разбират по еднакъв начин в различните страни-членки на Съвета на Европа, а някои от тях не правят разлика между двете. Беше сметнато за полезно да се изясни разликата между двете понятия и в тази връзка бяха запазени горните дефиниции за целите на препоръката (вж параграфи 61, 92-94).

44. Подобно на помирението, медиацията може да приключи със спогодба, постигната чрез преговори или до едностранен акт на административния орган. В някои страни не се прави разграничение между помирение и медиация.

45. Спогодба чрез преговори: споразумение, което е резултат от някоя от гореспоменатите процедури или от каквато и да е друга процедура, посредством която страните слагат край на спора си.

46. Спогодбата чрез преговори, за разлика от други процедури, разгледани от тази препоръка, по същество е акт.Тъй като е резултат от процедура, помирение или медиация, или каквато и да е друга форма на преговори между страните, тя също намира място сред алтернативните средства за разрешаване на спорове.

47. Арбитраж: процедура, при която отговорността за уреждане на спора извън съдебната система чрез решение, задължително по закон за страните, се възлага на едно или няколко специално посочени лица.

48. Алтернативните средства, въпреки че са много различни, имат обща черта – недържавен характер. От друга страна, те са или извънсъдебни (медиация и помирение), или съдебни (арбитраж).

49. Главните лица в тези процедури са административните органи от една страна и частните страни – от друга. Очевидно законът, приложим към споровете, варира според страната: в някои случаи се прилага административното право, а в други – частното право.

50. В хода на подготвителната работа предотвратяването на споровете беше обсъдено в дълбочина. Следва да очертае разликата между средства за предотвратяване на спорове и средства за разрешаване на спорове. В хронологичен план те заемат различни етапи в отношенията между администрацията и частните лица. Тази разлика се илюстрира от следната графика.

51. Средствата за предотвратяване на споровете като публично допитване, консултации и преговори са форми на диалог между обществото и административните органи и обикновено са част от процеса на изготвяне на административния акт.

52. Особено внимание беше обърнато на консултациите и преговорите.

53. Процесът на консултиране или разглеждане на оплаквания предполага получаване на мнението на страните, които ще бъдат засегнати от административния акт. По този начин частните лица биват информирани за причините, поради които администрацията възнамерява да приеме даден акт и им се дава възможността да изложат мненията си и евентуално да вземат участие в изготвянето на акта. Този процес се прилага главно при финансови и социални въпроси. При градското планиране също има механизъм за обществено допитване подобен на консултациите.

54. Преговорите предполагат съвместно действие на администрацията и обществото, включващо общо усилие на страните с разнородни, съвпадащи или дори противоположни интереси да постигнат споразумение, водещо до хармонизация на съответните линии на поведение на страните. Следователно преговорите се състоят от различни форми на диалог между административните органи и частните лица и в някои случаи могат да спомогнат за уреждането на съществуващ спор, въпреки че първостепенната им цел е да предотвратяват спорове. Преговорите обикновено завършват със спогодба във формата на договор, особено когато имат за цел по-скоро да уредят спор, отколкото да го предотвратят.

55. Тези превантивни средства насърчават участието на гражданите в дейността на администрацията, като снабдяват обществото с по-добра информация за нея. По този начин администрацията става по-достъпна за гражданите, като същевременно се информира по-добре за общественото мнение по планирани проекти. Намерението е да се предоврати възникването на спор по акт, който ще бъде приет от администрацията, когато тези процедури са завършили.

56. Въпреки тези усилия да се установи диалог между гражданите и административните органи, актът, който администрацията накрая приема, може да се отрази неблагоприятно на отделни граждани, които тогава имат на разположение набор от средства.

57. Те включват “традиционните” искове към съда. Целта на препоръката е да поощри алтернативни средства за разрешаване на спорове като вътрешни прегледи, медиация, помирение, спогодба чрез преговори и арбитраж. Последните трябва да бъдат считани за алтернативни на съдебните средства за уреждане на спора. По-специално те служат, за да се заобиколи строгостта на стандартните процедурни правила.

58. Трябва също така да се има предвид, че препоръката се отнася само до алтернативните средства за разрешаване на спорове между административните органи и частни лица. Тя например не обхваща наказателни или семейноправни въпроси.

59. И накрая, институцията на Омбудсмана, която в много страни е важно средство за разрешаване на спорове между администрацията и частни лица, умишлено е пропусната в предмета на препоръката. Следва да се отбележи, че Комитетът на министрите вече е изготвил няколко препоръки в това отношение. Това е например Препоръка № R (85) 13 на Комитета на министрите към страните-членки за институцията на Омбудсмана, в чийто преамбюл се казва, “че функциите на Омбудсмана включват например разглеждане на индивидуални жалби по отношение на твърдяни грешки или други слабости на административните органи с оглед да се усили защитата на гражданина в отношенията му с тези органи”. Трябва да се спомене също така Резолюция (85) 8 за сътрудничеството между Омбудсманите на страните-членки и между тях и Съвета на Европа, която доведе до организирането на редовни Кръгли маси с европейските Омбудсмани, както и Препоръка № R (97) 14 на Комитета на министрите към страните-членки за създаването на независими национални институции за насърчаване и защита на човешките права, която препоръчва на страните-членки да “вземат под внимание (…) възможността за създаване на ефективни национални институции за човешките права, по-специално (…) Омбудсмани или сравними институции.

2. Обхват на алтернативните средства

60. По време на подготвителната работа се разгледа въпросът дали алтернативните средства са приложими към всеки вид спор между администрацията и частни лица и дали определени спорове следва да се решават само от съдилищата.

61. За да се отговори на този въпрос, трябва да се очертае разликата между производства in rem, където се оспорва законността на административния акт и производства in personam, които се основават на посегателство срещу права, при което жалбоподателите възразяват срещу намеса в позиция, специфична за тях.

62. Както е обяснено в приложението, областта на правата, особено договори, гражданска отговорност и искове, свързани със сума пари, изглежда идеално поле за алтернативни средства. При даденото разнообразие на съдебни традиции и системи, беше решено да се предостави на страните-членки избора да приемат алтернативните средства за общи цели или само за определени видове спорове, като налагат определени ограничения по отношение на всяко конкретно алтернативно средство (споменато по-долу). Подчертава се също така, че уместността на алтернативните средства ще зависи от конкретния спор.

63. Арбитражът е особено пригоден и следователно добре развит в областта на договорите, за което свидетелстват и клаузите за арбитраж, приети от страните при сключването да договора. Това вече е илюстрирано в определени договори на държавната администрация, но видимо изглежда съмнително за определени органи или съдилища.

64. Въпреки това значението на развитието на арбитража следва да се подчертае поне за някои видове договори, сключени от административните органи, като например договорите за обществена поръчка, които, при съгласувана цена, възлагат на фирми извършването на работа или услуга, или осигуряването на доставки и които не засягат пряко същинските задачи на администрацията или договорите, с които даден държавен орган възлага на фирма да извърши обществена услуга – по-конкретно франчайзинги за обществени услуги – или отново договорите, сключени от обществени органи с чуждестранни фирми. В последния случай арбитражът може да осигури по-адекватно уреждане на спорове, произтичащи от такива договори, отколкото предявяването на иск в съд на държавата, към която възложителят принадлежи.

65. Следователно арбитражът се представя като алтернативното средство, което е вероятно да стане най-широко разпространено в областта на договорите, но той не изключва останалите. Помирението и медиацията също могат да спомогнат уреждането на договорни спорове. Повече от арбитража в някои случаи и дори с предимство пред арбитража, те могат да направят възможно постигането на резултат.

66. В извъндоговорното съдебно производство изглежда, че помирението и медиацията следва да минат на преден план пред арбитража, особено за по-малки спорове (свързани с обезщетение за щети или други вреди, за които има оплакване от гражданите), за които арбитражната процедура е твърде тромава и скъпа, а помирението и медиацията изглеждат по-подходящи.

67. Що се отнасят до производството in rem, където се оспорва законността на даден административен акт, съдилищата се явяват a priori единствените способни да разрешат спор от този вид, като резултатът е отмяна на акт на администрацията. Дори тогава следва да се очертае разликата между индивидуални актове и актове с общо въздействие и между пряко и непряко оспорване на действителността на акта. Пряка жалба срещу административен акт с общо въздействие за отмяна или замяна на акта не подлежи на алтернативни средства и само съдилищата следва да имат правомощия в това отношение.

68. Обратно, процедурите на помирение и медиация не са неприложими в случай на възражение срещу индивидуален административен акт поради факта, че те нямат за резултат налагане на решение, а просто се опитват да помирят съответните позиции, като предлагат мярка. Каквато и степен на убеждение да се опитва да постигне помирителят или медиаторът, тези процедури нито отстраняват, нито изместват решението на администрацията, която единствена има последната дума.

69. Следователно, приемливо е жалба срещу индивидуален административен акт да бъде подложена на процедура на помирение или медиация, която може в определени случаи да се окаже по-подходяща от съдебно производство. Един пример за това са разрешенията за строителство. Когато такова разрешение бъде издадено, то може да бъде оспорено от съседните поземлени собственици, не толкова защото те възразяват срещу строителния план като цяло, а защото смятат планираната сграда за твърде голяма. Ако те подадат в съда иск за отмяна, доказаната незаконност на разрешителното влече след себе си неговата пряка отмяна. Процедурата на помирение или медиация обаче дава възможност ищецът да установи контакт не само с държавния орган, а и с получателя на разрешението и срещата между всички страни може да доведе до възприемане на становище, по което всички са се споразумели. Разрешението може да бъде изменено от органа, който го е издал, съгласно това “споразумение”, като по този начин се избягва съдебния процес и възможното анулиране на разрешителното.

70. Арбитражът, подобно на медиацията и помирението, може да се използва, когато законността на индивидуален акт се оспорва непряко.

71. Непрякото оспорване означава иск с цел не да се отстрани или измени административен акт, а да се постигне различен резултат на основание, че актът противоречи на закона. Най-простият пример е иск за обезщетение на вреда, която според ищеца е била нанесена от незаконен акт. Искът не цели анулиране на акта, а просто заповед, принуждаваща органа, издал акта, да осигури обезщетение за нанесените вреди. За да се определи дали пострадалият има право на обезщетение, предварително трябва да се установи дали ощетяващият акт е незаконен, но дори да се установи, че случаят е такъв, не е необходимо актът да се отменя.

72. Следователно е възможно жалба за незаконосъобразност на акта да бъде подадена не само при процедура на помирение или медиация, но също така и при арбитраж, при условие, че искът е в рамките на определението за съдебно производство, което се отнася до нарушаване на права.

3. Регламентация на алтернативните средства

73. Тази разпоредба изброява елементите, които трябва да бъдат взети предвид и включени във всички мерки за регламентация на алтернативните средства за разрешаване на спорове между административните органи и частни лица. Тези елементи включват осигуряване на честно производство и зачитане на принципите на безпристрастност и равнопоставеност и правата на страните. Що се отнася до помирителите, медиаторите и арбитрите, следва да се зачита също така и принципът на независимостта.

74. Другите елементи имат за цел да накарат страните-членки да осъзнаят въпросите, изискващи специално внимание, като информиране на страните за съществуването на алтернативни средства, прозрачност при използването на алтернативни средства и необходимото помирение с определено право за преценка по целесъобразност, преустановяване на действието на оспорен административен акт и нуждата да се обезпечи изпълнението на постигнатото решение. Тези въпроси следва да се имат предвид във всяка регламентация в тази област.

75. По време на подготвителната работа, подробно беше разгледан въпросът за поверителността на производството. Както беше посочено по-горе, тя е едно от предимствата на алтернативните подходи и в някои случаи дори е причината за използването им. Тя обаче може да доведе до некоректно предоставяне на предимства. Затова тя следва да бъде ограничена до строго необходимото, особено в хода на процедурата и да се съгласува с принципа за неограничен достъп до административни документи.

76. Беше обсъдено също спиране действието на оспорвания акт заедно с въпроса кой може да постанови това спиране. Формулировката, приета в приложението, се отнася до три възможности: а. спирането на изпълнението на оспорвания акт може да бъде автоматично, по закон; б. съдилищата може да вземат решение за спиране в зависимост от случая. Беше постигнато съгласие страните-членки да предвидят тази възможност, дори ако съдът не се занимава пряко със спора; в. решение за спиране на акта може да бъде взето от органа, който го е издал. Тази последна възможност не съществува във всички страни-членки: законодателството в някои страни постановява, че административните органи може само да отменят или изменят оспорвания акт.

II. Връзка със съдилищата

77. Тази глава е особено важна. Тя разглежда различните възможни връзки между алтернативните средства и съдебното производство.

78. Обикновено, алтернативните средства се използват преди да се прибегне до съд, по-точно за да се избегне съдебното производство. За тази цел могат да се използват вътрешните прегледи, помирението, медиацията и спогодбата чрез преговори. За да се използва пълноценно тази възможност и така да се спомогне за облекчаване на претовареността на съдилищата, използването на тези средства може да бъде направено необходимо условие за започване на съдебно производство.

79. Дори когато се очаква да започне съдебното производство, могат да се използват някои алтернативни средства като помирение, медиация и спогодба чрез преговори, тъй като те могат да помогнат за по-бързото разрешаване на спора, отколкото традиционното съдебно производство; следователно самият съд може да препоръча използването им, като по този начин ги направи част от производството.

80. За разлика от горните, арбитражът заема специално положение от гледна точка на връзката му със съдилищата. Както съдебното производство, така и арбитражът изискват някой да вземе решение, задължително за страните, по предмета на спора и това решение може да е само едно.

81. След като разглежда различните възможности в отношението между алтернативните средства и съдилищата, приложението посочва, както и самата препоръка, че съдилищата трябва да запазят определени права за преглед на алтернативните средства, особено защото, както беше посочено по-горе, тези средства трябва да зачитат приниципите на равнопоставеност между страните. Освен това съдилищата трябва да уважават и правата на защитата и да запазят независимостта и безпристрастността на помирителите, медиаторите и арбитрите. Следователно, какъвто и да е обхватът му, съдебният преглед на алтернативните средства трябва да включва зачитане на тези принципи.

82. Правото на достъп до съда и до справедлив процес, както е утвърдено от Европейската конвенция за правата на човека, е ключова характеристика на всяко демократично общество. Следователно е особено важно да има широки възможности за предявяване на иск пред съда за преглед на административните актове, както по отношение на лица, упълномощени да водят производството, така и по отношение на актовете, подлежащи на преглед. Актовете на администрацията засягат цялото население ежедневно и са пряко свързани с индивидуалните права и свободи, признати по-специално от Европейската конвенция за правата на човека.

83. Приложението уточнява, че в зависимост от разглежданите алтернативни средства и от националното законодателство съдебните прегледи следва да се ограничат до проверка дали алтернативната процедура се прилага правилно и дали са спазени законовите норми – съдебен преглед от този тип може да се предвиди по отношение на арбитража, който е в истинския смисъл форма алтернативна на съдебното производство – или съдът може да постановява по съществото на спора и следователно да преглежда съдържанието на споразумението между страните. Според наръчника “Администрацията и вие”, изготвен от CJ-DA в този случай съдебният преглед трябва да се отнася поне до законността на административния акт, но също така може да обхваща фактически въпроси. Той добавя, че “съдебният контрол върху административните актове, при които администрацията е действала в условия на оперативна самостоятелност, е неизбежно по-малко строг отколкото в случая на тези актове, които включват мерки, задължителни за административните органи. Следователно, общопризнат принцип е, че един административен орган не може да бъде съдебно принуден да упражнява власт, която зависи единствено от неговата преценка. Въпреки това, съдебният контрол върху упражняването на правото за преценка по целесъобразност, гарантира, че когато административен орган упражнява право за преценка по целесъобразност, това е в рамките и за целите, за които той има това право по закон.”

84. Последният параграф от тази глава излага принципа, че използването на алтернативни средства следва да води до спиране или прекъсване на сроковете за започване на съдебно производство. Това е така, за да не бъдат частните лица поставяни в положение да избират между двете процедури – съдебно производство и алтернативна процедура – за да решат споровете си. На практика този избор, който понастоящем е правило в някои страни-членки, защото крайните срокове за обжалване пред съда са твърде кратки, лишава алтернативните средства от част от смисъла им.

85. Както е упоменато в частта от приложението относно регламентацията, възможността за избор между съдебно производство и алтернатива се уравновесява, от препоръката националното законодателство да предпише строги и приемливи крайни срокове за приключване на алтернативните процедури, за да предостави възможно най-широкия достъп до съдилищата съгласно Европейската конвеция за правата на човека.

III. Особени черти на всяко алтернативно средство

1. Вътрешни прегледи

86. Вътрешните прегледи имат за цел да осигурят преразглеждането на даден административен акт или плащането на обезщетение. Те са насочени към самите административни органи и, в зависимост от системите, използвани в страните-членки, се състоят или в обжалване пред органа, издал оспорвания акт, или в обжалване пред по-висш орган в административната йерархия, или в обжалване пред друг орган, специално определен за целта.

87. Вътрешните прегледи имат за цел да дадат възможност на административните органи да преразгледат законосъобразността и целесъобразността на акта си. Това следва да е възможно по отношение на всеки акт, а при някои може да е предпоставка за последващо отнасяне до съда.

88. Резултатът от вътрешните прегледи, ако те са успешни, е изменение или отмяна на оспорвания административния акт, или плащане на обезщетение.

2. Помирение и медиация

89. Въпреки че се дефинират и възприемат по различен начин в различните страни, тези две алтернативни средства са тясно свързани. Това са гъвкави процедури, които разчитат на намесата на трета страна за постигане на резултат. Те не са съдебни процедури, водещи до съдебно постановление, нито са винаги договорни процедури, обусловени от споразумение между страните. Могат да бъдат открити от какъвто и да е договор и никога не водят до решение, което задължава страните по спора. Те са просто процедури, които имат за цел да потърсят, без да налагат, решение, което да прекрати спора.

90. Двете процедури обаче не трябва да се смесват. Помирението е с намерение да събере страните, да ги подтикне да помирят позициите си и да им помогне да открият обща точка в тези позиции. Медиацията, от друга страна, посочва медиатор между страните, който да изработи и предложи решение, основано на позициите на страните.

91. Следователно помирението и медиацията изглежда се различават по-скоро по степен, отколкото по същество, тъй като включват събиране на страните, предоставяйки на помирителя или медиатора широка възможност за инициатива и давайки му възможност да търси решение. Въпреки това помирението не води до издаване на документ от помирителя, за да се формализира решението, което той смята за уместно, докато процедурата на медиация приключва, когато медиаторът препоръча решение. Следователно разликата е в приключването на процедурата, а не в нейния ход. По време на процедурата помирителят и медиаторът се опитват да сближат позициите на страните. При закриване на процедурата помирителят може само да установи дали е постигнато споразумение или все още има разногласие, докато медиаторът не установява това, а определя каква спогодба следва да се приеме. Препоръката на медиатора, за разлика от арбитражното решение, не е задължителна, но представлява официална позиция, която, в отсъствие на съдебен орган, притежава власт да накара страните да се съгласят.

92. Що се отнася до помирението и медиацията, крайният резултат остава отговорност на страните; изразът на тяхната воля е това, което определя приемането на това решение.

93. Приложението определя рамките на действие на помирението и медиацията при административно съдебно производство. Тези две средства са доминиращи, що се отнася до правото на администрацията за преценка по целесъобразност, но по правило нямат за цел установяването на законността на административните актове, което е проблем на съда. Може да се случи обаче от медиаторите или помирителите да се поиска да оценят законността на даден акт. Използването на помирение или медиация може да се разглежда и във връзка със задължението на администрацията да прилага закона, без да упражнява право на преценка по целесъобразност. Пример за това е окупирането на административна обществена собственост от демонстранти – случай, при който процедура на помирение би могла да убеди демонстрантите да напуснат собствеността. По подобен начин може да се разглежда помирението при данъчни въпроси – още една област, в която от органите се изисква да прилагат закона, без да упражняват право на преценка по целесъобразност.

94. Помирителите и медиаторите може да са един или повече (борд). Те трябва да са безпристрастни, независими, обвързани със задачата си и опитни в междуличностните отношения, както и да съчетават силата на убеждението с умения за общуване. Освен това те трябва да имат определена професионална квалификация: познаване на законите и наредбите, свързани с административните процедури и споровете, както и познаване на методите и практиката на преговорите. И най-накрая, те трябва да бъдат подходящо обучени.

95. Приложението посочва също, че процедурата на помирение или медиация може да е следствие на искане от засегнатите страни – най-честият случай – или да бъде предложена от съдия, или изискана от закона. Органът, към който спорът се отнася, може да бъде фактическият помирител или медиатор, бордът или административният отдел, засегнат от спорния въпрос.

96. По време на подготвителната работа беше разгледана възможната връзка между процедура за помирение или медиация и едновременно съдебно производство. Беше посочено, че такава процедура по искане на съда, като част от същинското съдебно производство не е включена в заданието на CJ-DA и следва да се регулира от Процесуалния кодекс.

97. След получаване на необходимата информация от страните помирителят или медиаторът се среща със страните — или заедно, или поотделно. Тези срещи дават възможност на страните да влязат в дискусии, водени от помирителя или медиатора и са поверителни, когато се провеждат поотделно.

98. Задължението на помирителя е да помогне на страните по административния спор да постигнат споразумение за преодоляване на различията си. Помирителят изяснява спора, насърчава страните да намерят общи точки и, ако не могат, да направят предложения. При закриването на процедурата помирителят изготвя окончателен доклад, който помага на страните да поставят споразумението в рамка, под формата на договор.

99. В процеса на медиация се очаква медиаторът да предложи решения на спора. Медиацията обикновено води до препоръки от медиатора или до обосновано предложение за уреждане на спора. Тъй като медиацията не налага силово решение, неговият резултат често приема формата на компромис или спогодба чрез преговори.

100. Приложението посочва, че помирителите и медиаторите не могат да отменят административни актове. Ако те смятат, че даден акт е незаконен или нецелесъобразен, те трябва да се опитат да убедят административните органи да го оттеглят. По време на подготвителната работа беше разгледан резултатът, който една успешна процедура на помирение или медиация може да има върху обосновката, дадена на оспорвания административен акт. Специално беше разгледан въпросът дали приемането от страна на администрацията на решение, постигнато с тези средства, е достатъчно да удовлетвори задължението да се даде обосновка на акта.

3. Спогодба чрез преговори

101. Това е договор, с който спорещите страни приключават спора дружелюбно. Спогодбата чрез преговори често, но не винаги е крайният резултат от преговорите между страните или от процедурата на помирение или медиация и служи като средство както за предотвратяване, така и за разрешаване на административни спорове.

102. Същностната черта на този способ е, че спогодбата е договор, сключен от страните и задължителен за тях. В това отношение тя има общо с арбитража дотолкова, доколкото тя се основава на съгласие между страните. За разлика от арбитаража обаче, това споразумение не открива процедурата, а я закрива и се отнася до съществените въпроси.

103. Както арбитража, спогодбата чрез преговори е задължителна за страните, които я сключват.

104. Въпреки че е най-честият им резултат, спогодбата чрез преговори не е вътрешно свързана с процедурите на помирение и медиация и фактът, че те не винаги завършват със спогодба, дори ако са успешни, не е единствената причина; спогодба чрез преговори може да бъде постигната от страните, без преди това да е водена процедура на медиация или помирение.

105. Постигнато беше съгласие, че спогодбата чрез преговори е полезен метод при административни въпроси и беше отбелязано, че тя не е достатъчно използвана в страните-членки.

106. В параграфа за спогодбата чрез преговори, приложението дава някои насоки за административните действия по въпроса: служебните лица, упълномощени да се споразумяват, трябва да бъдат снабдени със съответните правомощия за тази цел. Те обаче не могат да подписват спогодба чрез преговори, пренебрегвайки някое от задълженията си и, inter alia, да не зачитат обществения си дълг.

107. Беше обсъден въпросът дали следва да се уточни в приложението, че даден административен орган не може да обещае да плати сума пари, която не дължи. Страните с обичайно право имат институция за плащания ex gratia, което означава, че Омбудсманът може да убеди администрацията да плати доброволно дадена сума пари, която не дължи, като обезщетение за вреда. Но в други страни административната съдебна практика, основана на прецеденти, систематично декларира, че спогодби чрез преговори, в които административен орган се е съгласил да плати сума пари, са недействителни и че няма принцип, по който може да се установи отговорността на административния орган. Следователно формулировката, използвана в приложението, позволява националното законодателство да предвиди такова ограничаване на правомощията на администрацията за постигане на спогодба чрез преговори, без да го прави задължително.

4. Арбитраж

108. Терминът може да има няколко значения. Някои официални текстове говорят за арбитраж в широк смисъл, означаващ процедура, която води до извънсъдебно решение, взето от административен орган, което урежда конфликт между два противополжни интереса. Но това не е арбитраж в строгия смисъл, тъй като взетото решение няма силата на res judicata.

109. Въпреки че понятието арбитраж в строгия смисъл е предмет на дебат и проучвателен анализ, за целите на препоръката беше постигнато съгласие по следната дефиниция: арбитраж е процедура, при която отговорността за уреждане на спор извън съдебната система посредством законово задължително за страните решение, се възлага на едно или няколко специално назначени лица.

110. Арбитражът може да се използва или под формата на клауза за арбитраж, вкючена в договор, за разрешаване на всякакви спорове, които може да възникнат при прилагането на договора, или под формата на изрично споразумение за уреждането на спорове, които вече са възникнали.

111. Следователно арбитражът има две съществени характеристики: той е едновременно договорна и съдебна процедура. Договорната му същност се изразява в това, че той произтича от споразумение на страните за уреждане на споровете по този начин (изрично споразумение) или е следствие от договорна клауза (клауза за арбитраж), според която страните приемат да подложат на арбитраж всякакви спорове, които биха могли да възникнат при прилагането на договора. Тук следва да се посочи, че законодателството на някои страни предвижда задължително използване на арбитраж при определени спорове.

112. Съдебната същност на арбитража се изразява в това, че арбитрите, дори да не са съдии, действат като такива и от тях се изисква да спазват принципите на съдебния процес въобще и да издават решение (арбитражно решение), което е действително съдебно постановление, което налага решение на спора със силата на res judicata. Подобно на съдиите, арбитрите следователно имат юрисдикция, но тъй като не са съдии, нямат imperium, т.е. не могат сами да направят решението си изпълнимо. Страните обаче са задължени да се съобразяват с присъдата, защото тя има силата на res judicata. Националното законодателство следва да реши дали арбитражната присъда изисква отделна заповед за изпълнение, за да бъде приложима.

113. По този начин приложението подчертава съдебната същност на арбитража, който изисква намесата на трета страна, действаща като специално назначен частен съдия. Този подход гарантира, че решение е постигнато ефективно, като арбитрите са действителни съдии. Те се избират, в зависимост от случая, или от страните, или от лица или институции със специални правомощия за това и решението, имащо стойността на съдебното, е задължително и за двете страни по спора и по принцип не може да се обжалва по същество.

114. Арбитраж се използва сравнително рядко в контекста на спорове между администрацията и частни лица, но той има определени предимства като например възможността да се избират арбитри със специални технически познания, което може да го направи привлекателно средство.

115. Арбитражът в административната област обаче трябва неизменно да се разглежда като алтернативно средство за уреждане на спорове, помощно за административното правосъдие в точно определени области, поради което приложението излага определени принципи, които следва да контролират използването му, по-специално принципът, че този метод следва изрично да бъде позволен от закона и не може да има за цел да определя законността на даден административен акт.

* * * *

116. Както беше казано по-горе, принципите, изложени в приложението на препоръката са резултат от подробни дискусии и изследване на настоящата ситуация в това отношение в различните страни-членки. В допълнение на тематичните доклади на експертите и националните доклади, представени на многостранната конференция за “Алтернативите на съдебния спор между административните органи и частни лица: помирение, медиация и арбитраж”, проведена в Лисабон от 31 май до 2 юни 1999 (ISBN 92-871-4206-8) и заключенията, приети на конференцията, препоръката дава бележки от отговорите на въпросите, дадени от 22 страни-членки. По тези отговори е изготвен следният обобщителен доклад.

Обобщителен доклад за положението на алтернативите на съдебния спор между административните органи и частни лица в някои страни-членки на Съвета на Европа

117. Проектната група по административно право към Съвета на Европа (CJ-DA) през 1999 и 2000 г. проведе мероприятие, озаглавено Алтернативи на съдебния спор между административните органи и частни лица, което разгледа възможността за развитие на такива методи за уреждане на административни спорове в страните-членки на организацията.

118. Като част от това мероприятие CJ-DA и португалското министерство на правосъдието организираха съвместно многостранна конференция за “Алтернативи на съдебния спор между административни органи и частни лица: помирение, медиация и арбитраж”, проведена в Лисабон от 31 май до 2 юни 1999.

119. Решенията, приети от участниците в конференцията формираха основата за последваща работа в тази област. На 12-тата си среща, проведена в Страсбург от 14 до 17 септември 1999, CJ-DA инструктира секретариата да използва решенията от Лисабонската конференция като основа за въпросник по алтернативите на съдебното производство между административните органи и частни лица в страните-членки и страните-наблюдателки. Въпросникът е включен в приложение І.

120. Следващият доклад се базира на отговорите от Андора, Белгия, България, Хърватска, Чешката република, Кипър, Естония, Грузия, Гърция, Исландия, Молдова, Норвегия, Полша, Португалия, Румъния, Руската федерация, Словакия, Словения, Швеция, Швейцария, Турция и Обединеното кралство и на националните доклади, представени на Лисабонската конференция, в частност тези от Финландия, Унгария, Италия, Литва, Малта, Испания и бившата югославска република Македония.

121. Трябва да се направят някои коментари за обхвата на това проучване. То се занимава само с алтернативите на съдебното производство в административната сфера, това са спорове, противопоставящи държавните органи и частни лица – както физически, така и юридически. Проучването не се занимава с извънсъдебни средства за уреждане на спорове в други области на правото като семейно право или медиация по наказателни дела.

122. Докладът умишлено е отделил малко внимание на вътрешния преглед, тъй като това е превантивен подход или алтернатива на съдебното производство, която съществува и широко се използва във всички национални съдебни системи. Затова връзката му с това мероприятие, което се занимава с възможността да се разшири обхвата на мерките, като включи по-малко известни алтернативни подходи, е ограничена.

* * * * *

123. Първото, което привлича вниманието в информацията, предоставена от държавите на базата на въпросник 1, е това, че, общо взето, съдебните системи на страните-членки и страните-наблюдателки предлагат малко алтернативни методи за уреждане на спорове между административни органи и частни лица. За това има различни причини. Настоящият приоритет в много страни от Централна и Източна Европа е изграждането или заздравяването на административната съдебна система, което представлява голям прогрес в страните, където в условията на комунизъм не беше възможно държавните органи да бъдат съдени. В други страни обаче алтернативите не са широко използвани, било защото, както е във Финландия или Норвегия, общата система работи задоволително или защото, както е в Белгия, исторически системата за уреждане на спорове се е развила според нуждите, по доста неструктуриран начин, и алтернативните подходи се отнасят само до отделни области.

124. В повечето страни алтернативите на административното съдебно производство са ограничени до конкретни области, в частност принудителната покупка, подизпълнение на обществени услуги и обществени договори по принцип. Примерите за общото използване на алтернативни подходи в административната област са доста редки, като най-добрите определено са от Литва, която наскоро основа система за извънсъдебни административни мерки.

125. Както посочват решенията на Лисабонската конференция, алтернативните процедури могат да се използват, за да предотвратяват спорове или да ги уреждат, когато са възникнали.

I. Процедури за предотвратяване на съдебния спор между административни органи и частни лица

126. Според заключенията от Лисабонската конференция, превантивните процедури се отнасят главно до консултациите. Преди да вземат решение, което може да предизвика възражения, органите следва да провеждат прегледи, допитвания и помирение или медиация, за да постигнат споразумение със засегнатите лица; последното решение обаче принадлежи на органите съгласно закона.

127. Тези процедури за предотвратяване на конфликти се прилагат в периода, в който властите подготвят административна мярка или вземат решение.

128. Такива процедури за предотвратяване на спорове съществуват в повечето страни без България, Румъния, Руската федерация, Словакия и Турция.

1. Допитвания или консултации

129. Най-често срещаният метод за избягване на административни спорове е организирането на допитване или друга форма на консултации към лицата, засегнати от съответното решение или мярка. Такъв подход е предвиден в законодателството на Андора, Белгия, Финландия, Грузия, Молдова, Норвегия, Полша, Швейцария и Обединеното кралство

130. Белгийското законодателство предвижда консултативен механизъм и свързаните с него обществени допитвания. То дава възможност да се обясни на частните лица защо обществените власти планират вземането на решение, а също така им предлага възможност да изразят мнението си и да допринесат за процеса на вземане на решение.

131. Обществените допитвания са много често използвани при градското планиране, околната среда и принудителна покупка в интерес на обществото. Те понякога са последвани от консултативни срещи. Член 4 от Валонският кодекс за регионално и пространствено планиране и наследство полага общите принципи, които се прилагат за всички процедури на обществено допитване, включително следните:

— обществените допитвания трябва да продължат поне 15 дни;

— съответната документация трябва да е на разположението на всички;

— всеки може да иска технически пояснения;

— всеки може да подава писмени коментари в определеното време или, ако е необходимо, устно в края на допитването;

— решенията трябва да се демонстрират публично;

— съответните органи може да предвидят допълнителни начини за разгласяване на предмета и други форми на консултации.

132. Консултативният механизъм се използва главно в сферата на икономиката и заетостта. Консултациите са по-институционализирани от обществените допитвания, тъй като консултиращият е или конкретен и съществуващ орган или комитет/комисия, чиято изключителна задача е да дава мнения. Има много консултативни комитети, с които се консултира или парламентът, или правителството. Пример е белгийският Conseil National du Travail (национален съвет по труда), който съветва по въпроси, свързани със заетостта и трудовото законодателство. Неговите членове са от най-представителните организации на работодателите и служителите. Даваните мнения може да са просто консултативни или задължителни за правителството в случаи, когато се изисква одобрението на съвета. Процедурата на консултации има предимството, че прави по-ефективно вземането на решения от администрацията по отношение на съдържание и прилагане, като по този начин го заздравява.

133. Във Финландия, някои специални закони като Закона за горите (1093/1996) задължават властите да се консултират с гражданите. Дори може да е задължително за различните държавни органи да се консултират едни с други по определен въпрос, като например при Закона за земята и строителството (132/1999).

134. По-общо, Законът за административните процедури и други закони съдържат условия, изискващи съответните държавни органи да искат мненията на страните, засегнати от мярка или решение, преди въпросът да е уреден. Това обикновено става под формата на писмени консултации, но, когато е уместно, може да бъде и под формата на преговори между страните.

135. В Норвегия, Законът за публичната администрация от 1967 съдържа условие относно защитата на частните лица, особено в случаите, когато органът е представител на държавната власт. От това условие произтича задължението в определен период да се уведомяват страните, засегнати от решение, свързано с конкретно лице или лица, и да се провеждат консултации с тях. Властите имат също така и задължението да дават насоки на частни лица и да вземат решения по прозрачен начин.

136. В Полша, Законът за местното самоуправление от 1990 съдържа условия относно допитванията и консултациите. Местните власти трябва да се консултират с гражданите по всички важни проблеми, засягащи тяхната община.

137. В Швейцария, при условията на федералното право, законите и правилниците, трябва като правило да бъдат предмет на консултации със съответните общности преди приемането им. Освен това, в някои области, особено регионалното и пространствено планиране, федералното законодателство изисква властите да предвидят широко обществено участие, преди да се одобрят каквито и да е мерки. И най-накрая, що се отнася до решенията по отношение на гражданите, законът дава право на частните лица да дават мнението си, преди да се вземе решение, което ги засяга.

138. В Обединеното кралство, консултациите се провеждат посредством най-различни начини на допитване. Допитванията са поставени на две съвсем различни основи: ad hoc – за допитване по конкретни въпроси, като конкретен правителствен скандал или катастрофа или обичайни – за третиране на по-рутинни въпроси.

139. Допитванията традиционно са били използвани от държавните органи, отговорни за вземането на решения, предимно като механизъм за получаване на информация от широк кръг заинтересовани страни. На базата на представени данни, Инспекторът или друго лице, провеждащо допитването, е можел да направи препоръки към министър от правителството, който си запазва крайната отговорност за вземане на решение. Във всеки случай допитванията са осигурявали възможности за по-широко участие в процеса на набавяне на информация и следователно в процеса на вземане на решения, отколкото иначе би било възможно .

140. В близките години обаче се промени същността на някои важни процедури на допитване, особено обичайните. Например, инспекторът, който води допитвания за планиране, които се занимават с жалби срещу отказ на разрешително за планиране (на използване на земята) от местен орган по планиране, в повечето случаи (около 95%) има правомощието да вземе крайното решение по тази жалба. Следователно в този конкретен контекст процесът на допитване, по отношение на резултата от него, става много сходен с функциите на административните трибунали.

141. Дори в контекста на допитването съществува голямо разнообразие от процедури. В контекста на планирането на използването на земята например, голяма част от жалбите се определят не като резултат от пълно допитване, а като резултат от на липса на каквото и да било допитване – процедурата на писменото изложение. В близките години по-неформален устен процес беше въведен като алтернатива на цялостното допитване. На практика, допитванията в строгия смисъл сега са ограничени до по-големи дискусионни проекти – нов пътен проект или голям нов терминал на летището.

2. Преговори

142. Средствата за водене на преговори, които са описани тук, включват различни форми на диалог между административните органи и частни лица, включително помирение и медиация като превантивна мярка. Преговорите в този смисъл съществуват в Белгия, Чешката република, Естония, Гърция, Исландия, Италия, Полша и Испания. Процесът често завършва в някаква форма на спогодба чрез компромис.

143. В Естония например Законът за планиране и строителство дава възможност на хората, пострадали от щети, произтичащи от промяна на плана за използване на земята, да получат адекватно финансово обезщетение от съответния държавен орган. Размерът на обезщетението се определя чрез преговори между държавния орган и гражданина.

144. В Исландия, административните органи имат задължението да информират и да проучват. Има наредби, които изискват административните органи да изяснят съдебния спор преди да се вземе някакво решение. Те обикновено трябва да дадат на страните възможност да изразят мнението си преди да се вземе някакво решение.

145. В Италия Закон № 865 от 1971 г. предвижда преговори между административните органи и частни лица в областта на принудителната покупка. При условията на този закон притежателят на собственост, която е вероятно да бъде принудително купена, може да се съгласи на нейното доброволно прехвърляне на базата на договор със съответния орган, като по този начин си осигурява по-благоприятно обезщетение. Дори когато притежателите на собственост не успеят да постигнат споразумение за доброволно прехвърляне, те могат, като част от процедурата за принудителна покупка, да откажат сумата, предложена от държавния орган като обезщетение и да изискат да бъдат предприети стъпки за постигане на спогодба чрез преговори. Ако се постигне такова споразумение, то има статус на договор. Националното законодателство по отношение на принудителната покупка често оставя място за преговори, както е например в Полша.

146. Италианското данъчно законодателство предлага друг пример. При условията на законодателен декрет № 218 от 1977 г., когато частни лица платят по-малко данъци, отколкото е трябвало да платят, съответните органи може да преговарят с индивида за допълнителната сума, която ще трябва да се внесе. Споразумението води до формално решение, което не може да бъде оспорено в съда.

147. Според Закона за административните процедури в Чешката република – Закон № 71/1967 – административните органи следва да осигуряват помощ и съвет на страните по процедурата, така че последните да не понасят вреди вследствие на непознаване на закона. Административните органи следва винаги да се опитват, ако същността на проблема го позволява, да уредят проблема чрез помирение. Законът за административните процедури предвижда приятелско спогодяване между страните по процедурата. Компетентният орган приема спогодбата чрез компромис, “ако същността на случая го позволява и ако тя не противоречи на закона и на обществения интерес”. Спогодба, одобрена от органа, може да бъде изпълнена.

148. Пример се дава в чешкото законодателство: според Закона за физическото планиране и строителството (Закон № 50/1979) принудителната покупка на земя може да бъде разпоредена от административно решение, само след като преговорите за постигане на споразумение по покупката на земята са се оказали неуспешни.

II. Извънсъдебни процедури за уреждане на административни спорове

149. Решенията на Лисабонската конференция включват обжалване по административен ред, помирение и медиация като извънсъдебни процедури за уреждане на административни спорове. Към този списък могат да бъдат добавени споразумението с взаимни отстъпки и омбудсманът. С тези алтернативни подходи, използвани при възникването на спор, се работи по много различни начини в зависимост от съответната съдебна система поради факта, че ако всички европейски страни признават обжалването по административен ред, то това съвсем не се отнася за помирението и медиацията.

1. Обжалване по административен ред

150. Вътрешноадминистративните обезщетения са уредени в съдебните системи на Андора, Белгия, България, Хърватска, Чешката република, Финландия, Грузия, Гърция, Унгария, Италия, Молдова, Норвегия, Полша, Португалия, Румъния, Руската федерация, Швейцария и Великобритания.

151. По принцип се прави разграничение между обжалвания, разглеждани от органа, отговарящ за оспорваната мярка или решение и обжалванията, отправяни пред по-висша инстанция. Някои страни като България, Румъния и Турция са направили такива вътрешни разглеждания задължителни преди съответното дело да бъде заведено в съда. В други страни като Финландия и Швейцария обаче тези разглеждания са пренебрегнати и се заменят със съдебно разрешаване на спора.

152. Във Финландия е въведена корекционна система успоредно с обикновеното обжалване по административен ред по-специално в сферите на данъчното облагане, социалното осигуряване и общинските дела. Това е административна процедура, при която органът, който е взел неправилно решение има възможност сам да поправи грешката или поправката да бъде извършена в отговор на обжалване пред въпросния орган или пред по-висш такъв.

153. В Руската федерация всеки гражданин има право да обжалва постановления и решения, нарушаващи правата и свободите му, направо в съда или пред надзорния орган, местния орган, министерството, предприятието или пред обществен орган, обществено лице или обществен служител. Общественият орган анализира обстоятелствата по случая по обективен, изчерпателен и безпристрастен начин, за да прецени доказателствата. Ако нарушението бъде окачествено като углавно престъпление случаят се прехвърля в съда.

154. В Швейцария съществува процедура за оспорване, която позволява на държавните ведомства да уреждат спорове по административни решения преди случаите да бъдат заведени в съда.

2. Помирение

155. Съгласно решенията на Лисабонската конференция помирението е процедура, при която трета страна се намесва, за да сближи позициите на спорещите страни с цел постигане на споразумение. Медиацията също включва намесата на трета страна, чиято роля се различава от тази на помирителя по това, че третата страна има право да предложи решение с незадължителен характер под формата на мнение или препоръка.

156. Помирението и медиацията са познати в административната сфера; те се прилагат в Белгия, Хърватска, Естония, Унгария, Италия, Литва, Португалия и Словения.

157. Макар в Белгия помирението да няма универсално приложение, то е част от правораздаването. Уредено е със специални правила, основани на различни подходи. Помирението може да е незадължително както например в областта на общественото договаряне или да е задължително условие за отнасянето на даден въпрос в съда. Такъв например е случаят с опазването на околната среда, където трябва да е направен опит за помирение преди обстоятелствата по делото да бъдат разгледани от председателя на първоинстанционния съд.

158. В Хърватска опитът за споразумение между страните представлява елемент от административното производство. При всеки спор органът, занимаващ се с делото, трябва да се стреми да постигне споразумение между страните по време на процеса. Ако такова споразумение бъде постигнато това слага край на съдебния процес изцяло или по точките, по които страните са успели да помирят позициите си. В някои области съществуват специални законови положения, предвиждащи определени процедури.

159. В Естония се прилага помирителна процедура за случаите на принудително изкупуване, целта на която е да уреди финансовото обезщетение, което се полага на собственика на експроприираното имущество.

160. В Унгария ал.38 от Закона от1957г. за общите правила на административното производство постановява, че ако естеството на случая позволява това органите трябва да се опитат да постигнат споразумение със засегнатите страни преди взимането на решение.

161. В Италия пример за помирителна процедура откриваме при спорове по обществени трудовоправни отношения. Преди служителите да потърсят удовлетворение в съда те трябва да влязат в процес на помирение пред съответната провинциална служба по труда. Всяка такава служба включва съдийство, съставено от директора на службата, представител на служителя и представител на засегнатото държавно ведомство. Установената процудура е съобразена с принципа за равнопоставеност на страните. Ако страните постигнат споразумение се съставя доклад за съдържанието на споразумението и то може да бъде приведено в изпълнение. Ако страните не постигнат споразумение сами, съдийският състав изработва предложение за помирение, която процедура е подобна на медиация. Ако страните отхвърлят предложението то бива включено в доклад, който се превръща в документ от досието на делото по време на съдебния процес. След като опитът за помирение се е провалил, служителите могат да обжалват пред обикновените съдилища в период от 180 дни.

162. В Португалия съществува подобна система за обществени договори, според които в случай на какъвто и да е спор относно законността, тълкуването и прилагането на договора, преди завеждането на дело в съда трябва да бъде направен опит за помирение. Това става пред комисия, съставена от представители на страните и председателствана от председател или член на съвета по обществено строителство и транспорт — консултативен орган към министерството на обществената инфраструктура.

163. В Словения Законът за обществените защитници предвижда процедура за извънсъдебно разрешаване на конфликта, според която частни лица, желаещи да заведат дело срещу държавата трябва първо да предложат на прокурора извънсъдебно споразумение, на което той следва да отговори до 30 дни. Тази процедура се прилага във всичски области: гражданска, наказателна и административна.

3. Медиация

164. Медиация се използва при административни дела в Белгия, Естония и Литва.

165. В Белгия институцията на медиатора съществува както в държавния и частния сектор, така и в автономни държавни предприятия. Отговорностите на просредниците и степента на намесата им варират в различните случаи, но всички те са независими инстанции, чиито пълномощия се различават от пълномощията на държавните ведомства или на съдилищата. Тяхната задача е да постигнат извънсъдебно споразумение между страните, но също така и да им осигурят информация, да извършват допитвания и да изработват препоръки. Съществуват два федерални медиатора, френскоезичен и холандскоезичен, които работят заедно и чиито задължения са подобни на задълженията на омбудсмана (вж. по-долу).

166. В Естония медиацията е ограничена в областта на принудителното изкупуване: губернаторът на областта, в която се намира съответното имущество може да призове страните по делото да се споразумеят за размера на финансовата компенсация в рамките на максимален период от две седмици.

167. За разлика от предните, Литва предлага рядък пример за обща система за извънсъдебно уреждане на административни спорове. Системата, установена съвсем наскоро, позволява на тъжителите, с изключение на няколко случая, да изберат още в началото дали да следват съдебния или извънсъдебния начин за разрешаване на своите дела. Все пак, дори да се спрат на последния, те винаги си запазват правото да обжалват пред административен съд след като извънсъдебната процедура е приключила.

168. Съществуват два вида извънсъдебни споразумения: специална система, която се прилага в някои области, подобна на съответните системи в други страни, и обща система. Последната включва три етажа комисии за решаване на административни спорове. Първият етаж, на общинско ниво, още не съществува, тъй като изграждането на местни комисии не е задължително. Окръжните и националните комисии обаче заседават постоянно. Те са създадени от правителството за четиригодишен период и включват петима юридически членове.

169. Комисиите, между които не съществуват йерархически отношения, имат правомощия да разглеждат индивидуални административни решения и отказ на институциите да изпълнят дадени решения или забавянето на тяхното изпълнение. Законът уточнява споровете, които са извън тяхната юрисдикция — като спорове, свързани със законосъобразността на административни решения, с които се определят правила — както и случаите, в които трябва да бъде направена консултация с комисиите преди тези случаи да бъдат заведени в съда.

170. Комисиите са упълномощени да нареждат на ведомства да изпълнят решения или да прекратят нарушения в рамките на даден срок, но изпълнението зависи от волята на засегнатите органи. Ако се оспори решението на комисията или неговото изпълнение, случаят се отнася в съдилищата.

171. Системата е твърде млада и следователно е още рано да се състави пълна картина на нейните преимущества и слабости, но едно от предимствата е, че предлага услуги на местно ниво в страна със само седем административни съдилища.

172. И накрая, макар в Румъния помирението и медиацията още да не се използват в областта на администрацията, те могат скоро да бъдат въведени. Сега се чертаят общите проектозакони за уреждане на спорове чрез помирение и медиация. Законът, обхващащ граждански, наказателни и административни дела, ще включва специални клаузи относно медиацията между административни органи и частни лица.

4. Споразумения

173. Съгласно решенията на Лисабонската конференция споразумението е договор, в който страните приключват спора си със съгласие за взаимни отстъпки. Като такова то често е кулминацията на помирителен или посреднически процес и служи като предпазна мярка по отношение разрешаването на административни спорове. То обаче е засегнато тук поради факта, че законодателството или категоричността на прецедентното право в някои страни упълномощава държавни ведомства да сключват такива споразумения, каквито са случаите с Белгия, Португалия, Испания и Швейцария.

174. Добър пример за това представлява Испания, където Закон 30/1992 за правните положения, уреждащи държавните органи и административните процедури, упълномощава държавните ведомства да сключват неофициални и официални съглашения, договори и споразумения с частни и обществени лица при условие, че те не противоречат на обществения ред, не засягат въпроси, по които споразумяването е неуместно, и са в интерес на обществото.

5. Омбудсмани.

175. Омбудсманът е институция, която съществува под различни названия в много европейски страни, включително Андора, Белгия, Хърватска, Чешката република, Финландия, Унгария, Исландия, Малта, Молдова, Норвегия, Полша, Португалия, Румъния, Словения и Великобритания. По принцип омбудсманът не е в точния смисъл на думата помирително или посредническо тяло, но тъй като неговата задача е да защитава гражданите и да следи за дейността на държавните органи, в дадени случаи той може да действа като медиатор при избягване или разрешаване на спорове между държавната администрация и лица без необходимостта тези спорове да бъдат отнасяни до съдилищата.

176. В Андора през 1998 г. бе създаден Raonador del Ciutado. Това е един вид медиатор, чиято мисия освен другото е да следи дали действията на държавните органи като цяло и в най-широкия смисъл на думата служат обективно на общия интерес и съблюдават принципите на йерархичност, ефективност, прозрачност и вярност на Конституцията и останалия правов ред. Решенията, приемани от Raonador del Ciutado в процеса на неговото функциониране нямат задължителен характер.

177. В Белгия, както бе споменато по-горе, съществуват два медиатора, един френскоезичен и един фламадскоезичен. Те функционират като едно тяло. Назначават се от парламента за шестгодишен мандат, който може да бъде подновен и имат три ясно изразени функции:

— да проучват жалби относно дейността на федералните административни органи; в този контекст федералните медиатори извършват посредническа мисия в точния смисъл на думата, тъй като се опитват да помирят позициите на тъжителя и на органа, предизвикал оплакването;

— да разследват действията на федералните административни органи по изискване от страна на парламента;

— да правят препоръки и да докладват за действията на федералните административни органи.

178. Не съществуват формалности или такси за подаване на жалби при медиаторите. Подаването на жалба не е задължителна стъпка за предприемане на съдебни действия, а обща възможност. От друга страна спорна процедура (contentious procedure) и безспорна такава (non-contentious procedure) не могат да бъдат предизвикани едновременно, тъй като Законът за медиаторите от 22 май 1995г. постановява, че разглеждането на дадено оплакване трябва да бъде прекъснато ако случаят стане предмет на съдебна жалба или на официално обжалване по административен ред. Възможността за подновяване на оплакването пред медиатор се възстановява ако съдебното дело бъде отхвърлено или прекратено, както и след приключване на съдебната процедура. Медиаторите могат да разглеждат и жалби относно окончателни съдебни решения след като изтече периодът, определен за обжалването им и също така могат да се намесват при възникване на проблеми, свързани с изпълнението на съдебни решения.

179. В същото време отнасянето на случая до медиатор не премахва, нито прекъсва времевите ограничения за предприемане на съдебни действия или завеждането на официално обжалване по административен ред, поради което тъжителите трябва да избират между споровата и извънспоровата процедура. Федералните медиатори не одобряват тази ситуация, която лишава медиацията от част от нейната полезност.

180. В Чешката република Законът, който въвежда парламентарния омбудсман бе приет през 1999г., а първият омбудсман ще бъде избран през 2000.

181. Във Финландия съществуват две институции с подобна компетенция: парламентарният омбудсман и министърът на правосъдието. Първият, създаден като институция през 1920г. бива назначаван от Парламента за четиригодишен срок и има двама заместник-омбудсмани. Той следи дали при изпълнение на своите обществени задължения съдилищата, другите органи и служебни лица, държавните служители и други лица спазват законите и изпълняват задълженията си. Омбудсманът също следи за спазването на основните права и на човешките права.

182. Постът на правосъдния министър на държавата е създаден през 1919г. макар традицията на този пост да датира от 1713г. Министърът на правосъдието бива назначен от президента на републиката за неопределен срок. Заместник-министърът на правосъдието бива назначен по същия начин, докато заместникът на заместник-министъра бива назначен за период от пет години. Съгласно Конституцията задълженията на министъра на правосъдието са в съгласие с тези на омбудсмана. В допълнение министърът на правосъдието има специалната задача да следи действията на правителството и да действа като негов правен съветник.

183. Омбудсманът и министърът на правосъдието имат донякъде припокриващи се юрисдикции особено що се отнася до надзираването на държавните органи. Съгласно разделението на отговорностите, определени със закон, омбудсманът има юрисдикция върху въпроси, свързани с въоръжените сили, граничните войски, мироопазващия персонал, военното съдопроизводство, местата за лишаване от свобода и някои други институции. И двамата следят за законосъобразността на административните постановления и се занимават с граждански жалби, свързани с такива постановления. Гражданите могат да отправят оплакванията си към всеки от двамата.

184. Финландия има и многобройни специални омбудсмани и комисари като омбудсман по потребителските въпроси и омбудсман по равноправието.

185. Задълженията на тези специални омбудсмани включват не само разглеждането на отделни дела в рамките на съответните им юрисдикции, но също така осигуряването на съвети, упътване, информация и представяне на съответното законодателство и на заложените в него права и задължения. Освен това омбудсманите следят за развитието на законодателството и на обществения живот в секторите на тяхната компетенция. Някои от омбудсманите се появяват като правни защитници в съдебни процеси.

186. С изключение на омбудсмана по потребителските въпроси, компетенцията на специалните омбудсмани често се ограничава с издигането на целите на законодателството в техните сектори посредством съвети, упътване, препоръки и мнения. Разумната употреба на публичност също играе роля в тази връзка. При занимаването с отделни дела специалните омбудсмани обикновено не взимат ефективни решения; вместо това техните решения са под формата на препоръки. Освен това специалните омбудсмани за разлика от парламентарния омбудсман нямат правомощия да изискват повдигането на обвинения.

187. През 1995г. в Унгария е създаден парламентарен комисар по гражданските права или омбудсман. Негово задължение е да разследва всяко нарушение на конституционни права, което достигне до знанието му и да инициира общи или специални стъпки за обезщетяване. Парламентарният комисар действа като медиатор между административните органи и техните клиенти. Макар да няма право да отменя административни решения, той разполага с няколко възможности за възстановяване на справедливостта:

той притежава широки правомощия да разследва, може да предизвика отменянето или промяната на оспорваното административно действие, може да се обърне към по-висшия административен орган, който да инструктира подчиненото нему ведомство да извърши обезщетяване и може също така да предизвика всякакви съдебни действия, предприети от други държавни органи, напр. да предизвика съдебен процес пред Конституционния съд или чрез прокурор.

188. Освен това със закона от 1993 година бяха създадени два други комисарски поста със специална юрисдикция. Тези комисари отговарят за неприкосновеността на личната информация и за правата на националните и етническите малцинства.

189. В Исландия омбудсманите приемат оплаквания на граждани във връзка с решения на държавните и общинските административни органи. Омбудсманът осигурява съветване по всяко дело и отправя препоръки към компетентните органи с оглед поправянето и подобряването на техните решения ако е преценил, че правата и свободите на съответния гражданин са били нарушени.

190. Омбудсманите на Норвегия, Румъния и Словения, както и португалският Provedor de Justiza имат подобни функции.

191. В Молдова има трима парламентарни омбудсмани, които се назначават от Парламента за петгодишен срок. Тяхната задача е да следят за спазването на конституционните права и свободи от страна на централните и местните административни власти, общности, органи и фирми, били те обществена или частна собственост, както и от страна на всички лица, заемащи висши постове. Постановленията и решенията на Парламента, на Президента на републиката и на правителството, както и престъпленията от общ характер, административните наказания и трудовото законодателство са извън тяхната компетенция.

192. Във Великобритания първият омбудсман — парламентарният комисар по административните въпроси (ПКАВ) — бива избран през 1967г. Функцията на ПКАВ била да разследва обвинения срещу правителството за неправомерно управление. За разлика от други модели, довели до развитие на концепцията, по-специално тези в скандинавските страни, британските граждани нямали (и все още нямат) право на пряк достъп до ПКАВ. Те трябва първо да отправят оплакване до член на парламента, който от своя страна да отнесе оплакването до ПКАВ за разследване. ПКАВ нямал правомощия да нареди предприемането на конкретни мерки за обезщетяване на съответния гражданин ако обвиненията в лошо управление се докажели. ПКАВ по-скоро можел да препоръча подходящи обезщетения и да разчита на общественото неодобрение в случай, че въпросното ведомство не се съобрази с препоръката. От времето на тези първи дни концепцията значително се е разширила. Сега има омбудсмани в много конкретни области на обществената политика като например националното здравеопазване, местното управление или данъчното облагане.

Алтернативни съдебни процедури за уреждане на административни спорове

1. Трибунали в страни с обичайно право

193. Преди да се занимаем с основната и най-популярна съдебна процедура за уреждане на административни спорове — арбитражът, трябва да споменем конкретната ситуация в страните с обичайно право и по-специално във Великобритания. В тази страна съществува голямо разнообразие от институции за “административно правораздаване,” където се решават спорове между гражданите и държавата. Тези институции, наричани “трибунали,” са независими съдебни органи, които функционират на същия общ принцип като обикновените съдилища и ги заместват. Те работят в различни области като социални осигуровки, заетост или имиграция и техни характерни черти в сравнение с обикновените съдилища са по-простата и по-гъвкава процедура и по-евтиното разрешаване на спорове.

194. Тук трябва да се добави, че постоянното увеличаване на алтернативни средства за разрешаване на спорове и въвеждането през 1999г. на нови правила за водене на граждански дела, задължаващи съдилищата да поощряват използването на алтернативни средства за разрешаване на спорове, накараха правителството да развие стратегия в посока на тези алтернативни средства изобщо и в частност към взаимодействието между тези средства и съдилищата. Основните инструменти за постигането на тази цел са дискусионен документ и пробни схеми.

195. Целта на дискусионния документ е да определи причините, поради които използването на алтернативни средства за разрешаването на спорове остава слабо дори при наличието на безплатни схеми, както и начина, по който тяхното използване може да бъде насърчено от държавата. Дискусионният документ също така трябваше да определи видовете алтернативни средства, които се използват и видовете спорове, при които тяхната употреба е уместна.

196. Министърът на правосъдието се е съгласил по принцип да бъдат създадени пробни схеми, с които да се проверят някои от въпросите на тази политика. През май 2000г. министърът поръча обхватен и независим преглед на трибуналите в Англия и Уелс. Резултатите от този преглед ще станат известни да март 2001г.

2. Арбитраж

197. С изключение на страните с обичайно право единствената алтернативна съдебна процедура, известна в мнозинството от страните-членки, е арбитражът.

198. Според решенията на Лисабонската конференция арбитражът е съдебна процедура, при която уреждането на спорове се възлага на специално назначени частни съдии, които излизат с официално решение, представляващо res judicata.

199. Тук трябва да се отбележи, че в Полша арбитражът се извършва от специален държавен съд и следователно такъв арбитраж като предвидения в гореспоменатата дефиниция не съществува.

200. Арбитражът е рядко използван в спорове между държавни ведомства и частни лица. Законодателствата на някои страни изрично го изключват от този вид спорове. В Белгия например член 1676-2 от Гражданския кодекс забранява на публично-правни дружества да прибягват до арбитраж освен в случаите, когато това е уредено с международна спогодба или със специален закон. Същото се отнася и за Финландия, където Законът върху арбитража (967/1992) ограничава тази процедура до частните съдебни спорове.

201. В Чешката република арбитражът се използва само в областта на частното право. Въпреки това тече процес на реформиране на публичната администрация и нови закони регулират организацията на местната и регионалната публична администрация, административните процедури и развитието на административното правораздаване. Принципът на приятелско споразумение е залегнал в проекта на новия кодекс за административно производство. Предложено е въвеждането на задължително приятелско споразумение и арбитражно производство в новия закон за планиране и строителство с цел уреждането на спорове за използването на земя.

202. В Исландия не съществува арбитраж. Въпреки това страните могат да подпишат арбитражна клауза. Административните органи не са определили конкретни насоки за договорни арбитражни клаузи.

203. В някои страни арбитраж се допуска в определени случаи. В Естония съществуват апелативни комисии, създадени със специални актове в определени сектори като този на индустриалното имущество. Апелативната комисия за индустриално-имуществени жалби функционира под покровителството на министерството на икономиката и изслушва обжалвания на решенията на патентната служба. Комисията, пред която се представят писмени молби може да отхвърли или отмени решения на патентната служба и да изиска от нея преразглеждане на патентни кандидатури. Комисията трябва да произнесе решение да три месеца от приемането на жалбата, а нейното решение подлежи на следващи обжалвания в съдилищата.

204. В Италия съществува арбитражна комисия за сектора на общественото строителство, която е съдебен орган, заместващ съдилищата, нямащи юрисдикция в тази област.

205. В Португалия държавните и други публично-правни дружества могат да сключват арбитражни споразумения ако това е разрешено с конкретен закон или спорът засяга частно-правни отношения. Кодексът за административно производство също разрешава включването на арбитражна клауза в административните договори. Съгласно тези клаузи на арбитраж подлежат няколко категории административни спорове като тези, засягащи договори за обществено строителство. Стряскаща илюстрация представлява постановление 237/93, което създало арбитражен съд, който да отсъди върху молби за обезщетение от болни от хемофилия, които били заразени с вируса на СПИН при преливане на кръв в обществети болници. Постановлението задължава държавата да приеме прибягването до този съд в случаите, когато тъжителите предпочитат този метод за уреждане на спора пред обикновените съдилища.

206. Понастоящен Португалия изработва проектозакони за административните спорове, съгласно които арбитражът ще бъде приет като средство за разрешаване на спорове, свързани с административни договори, отговорност на обществени органи и някои въпроси, свързани с държавната служба.

207. Ситуацията в Гърция е подобна на тази в Португалия. Арбитражът е законен начин за разрешаване на съдебни спорове по административни въпроси ако това е уредено с конкретен закон или ако в договора е включена клауза за арбитраж и тази клауза е законосъбразна. Арбитражният съд може да решава по фактически и правни въпроси, заведени пред него, и дори да налага на даден административен орган да изплати определена сума пари, но не може да анулира или променя отделни административни актове.

208. В Швейцария арбитражното производство е възможно в някои строго определени случаи като принудително изкупуване.

209. В Турция споровете, възникнали при подизпълнителски договори с обществени предприятия мога да бъдат отнесени за национален или международен арбитраж. Понастоящем се изработва кодекс за арбитражното производство, който ще положи основните принципи при този подход.

210. Грузия, Румъния и Руската федерация са малко по-специални случаи поради факта, че арбитражът се урежда от кодекса за гражданско производство. В Грузия и Румъния тези кодекси се прилагат и за административните спорове като по този начин позволяват на страните да изберат арбитража като начин за уреждане на спора. Румънското законодателство ограничава донякъде този принцип като помества списък на случаи, при които не може да бъде приложен арбитраж.

211. В Руската федерация законът за арбитража, включен в кодекса за гражданско производство, простановява, че гражданите могат да заведат всякакво съдебно дело в арбитражен съд с изключение на спорове, отнасящи се до семейни или трудови отношения. Арбитражните съдилища се създават с официално писмено споразумение, изработено от страните. Конституционният закон за арбитража от 28 април 1995г. постановява, че арбитражният съд решава икономически спорове и други случаи, които са от неговата компетенция.

Заключение

212. Това проучване показва разнообразието на алтернативите на съдебния спор по административни въпроси в страните-членки и различните начини, по които те се решават в националните законодателства, но също така извежда и някои общи тенденции.

213. Най-напред, в повечето страни държавната администрация широко използва традиционни алтернативни методи за предотвратяване на съдебното производство и уреждане на проблемите извън съдилищата. Средствата за предотвратяване като допитване, консултации и преговори съществуват в много области, в които административни актове или решения могат да накърнят правата и интересите на частни лица. Тези средства дават възможност на гражданите да се вкючат в процеса на вземане на решения; това може да предотврати някои спорове. Вътрешните административни прегледи, които може да се използват, когато вече има спор, играят важна роля в практиката на страните-членки, тъй като правят възможно по-бързото и по-евтино разрешаване на много спорове извън съдебната система.

214. Заедно с тези традиционни алтернативни средства Омбудсманът също играе много важна роля. За разлика от съдилищата, тази институция дава възможност за оценка на възможността за действие на административните органи. Омбудсманът се радва на значителен морален авторитет и успехът на тази институция се демонстрира от създаването на специализирани Омбудсмани в много страни.

215. За разлика от тези традиционни алтернативни средства помирението, медиацията, спогодбата чрез компромис и арбитражът, дори да се развиват в някои държави в последните десетилетия, не са често срещани в съдебното производство между административните органи и частни лица. Дори когато такива алтернативни средства съществуват, тяхното използване е твърде ограничено, въпреки че има някои изключения. Тази относителна маргиналност се отразява в многото различни начини, по които тези средства се третират в съдебните системи на страните-членки.

216. Като се вземе предвид съществуващото положение в страните-членки и предимствата на тези алтернативни средства, Съветът на Европа смята, че развитието и насърчаването на използването на тези средства е много полезно, тъй като те могат да допълнят ролята на съдилищата, която остава, разбира се, от съществена важност.

| English Web Site (E) | Site en franзais (F) |

Note 1 Въпросник за алтернативите на съдебния спор в административното право:

1. Във вашата страна има ли някакви средства за предотвратяването на съдебния спор между държавата и частни лица (като преговори)? Ако да, моля дайте подробности.

2. Във вашата страна има ли някакви извънсъдебни средства за уреждане на административни спорове (като вътрешен преглед, помирение или медиация) ? Ако да, моля дайте подробности.

3. Във вашата страна има ли някакви съдебни средства за уреждане на административни спорове (като арбитраж) ? Ако да, моля дайте подробности.

4. Във вашата страна има ли настоящи или предвидени реформи относно алтернативите на съдебното производство в административното право? Ако да, моля дайте подробности.

ПРЕПОРЪКА № Р (98) 1

НА СЪВЕТА НА МИНИСТРИТЕ КЪМ СТРАНИТЕ-ЧЛЕНКИ

ОТНОСНО СЕМЕЙНА МЕДИАЦИЯ

(Приета от Комитета на министрите на 21 януари 1998 г.

на 616 среща на заместник — министрите)

1. Съветът на министрите, по силата на член 15.Б от Статута на Съвета на Европа,

2. Разпознавайки растящия брой семейни спорове и по специално тези вследствие на фактическа раздяла или развод, забелязвайки пагубните последици от конфликтите за семействата, както и високата социална и икономическа цена за засегнатите държави;

3. Отчитайки нуждата да бъде осигурена надеждна закрила на защитените от международните документи най – значими интереси на децата, както и тяхното благополучие, особено като се отчитат проблемите относно упражняването на родителските права и достъпа до детето, възникващи в резултат на фактическа раздяла или развод;

4. Във връзка със създаването или развитието на вече съществуващи начини за решаване на спорове по пътя на взаимно съгласие, както и разпознаването на необходимостта от намаляване на конфликта на интереси на всички членове на семейството;

5. Потвърждавайки характерните особености на семейните спорове и по-конкретно:

— фактът, че семейните спорове включват лица, които по определение ще имат взаимосвързани и продължителни отношения;

— фактът, че семейните спорове възникват в контекста на разклатени отношения и чувства, като допълнително ги засилват;

— фактът, че фактическата раздяла и разводът имат негативно отражение върху всички членове на семейството и особено децата;

6. Препращайки към Европейската конвенция за упражняване правата на децата и в частност член 13 на същата конвенция, включващ разпоредби относно медиация или други процеси на разрешаване на касаещи децата спорове;

7. Вземайки предвид резултатите от проведено в няколко държави изследване относно използването на медиация и опита в тази сфера, показващ че използването на медиация има потенциала да:

— подобри общуването между членовете на семейството;

— намали конфликтите между страните в спора;

— резултира в приятелски споразумения;

— резултира в непрекъснатост на личните контакти между родители и деца;

— намали социалните и икономически разходи по фактическата раздяла и развода за самите страни, както и за държавите;

— намали периода от време, който иначе е необходим за уреждане на спора;

8. Наблягайки на увеличаващата се интернационализация на семейните отношения и особения характер на проблемите, свързани с този феномен;

9. Осъзнавайки, че редица държави обмислят в момента въвеждането на семейна медиация;

10. Убедени в нуждата от увеличаване използването на семейната медиация, процес в който безпристрастна и неутрална трета страна – медиатор – подпомага страните сами да преговарят относно спорните въпроси и да постигат сами съвместни спогодби,

11. Препоръчва на правителствата на страните-членки:

I. да въведат или поощряват семейна медиация или, където е необходимо, да засилят

съществуваща семейна медиация;

II. да предприемат или усилят всички мерки, които считат за необходими, във връзка с

приложението на следващите принципи за поощряване и използване на семейната

медиация като подходящо средство за разрешаване на семейни спорове.

Принципи на семейната медиация

I. Обхват на медиацията.

а. Семейната медиация може да се прилага при всички спорове между членовете на едно и също семейство, независимо дали са свързани на основата на родство или брак, както и между онези, които живеят или са живели съвместно без да са сключвали брак както е формулирано от националното законодателство.

б. Въпреки това, държавите са свободни да определят специфични въпроси или случаи, за които се прилага семейната медиация.

II. Организация на медиацията.

а. Медиацията по принцип не трябва да бъде задължителна.

б. Държавите са свободни да организират и предоставят медиация по начин, който намират за подходящ, независимо дали правят това чрез публичния или частния сектор.

в. Независимо от начина, по който медиацията е организирана и предоставяна, държавите трябва да осигурят наличието на подходящи механизми, които да гарантират съществуването на:

— процедури за избиране, обучение и квалифициране на медиатори;

— стандарти, които трябва да бъдат постигнати и поддържани от медиаторите.

III. Процес на медиация.

Държавите трябва да осигурят наличието на подходящи механизми, които да гарантират провеждането на медиацията в съответствие със следните принципи:

I. медиаторът е безпристрастен по отношение на двете страни;

II. медиаторът е неутрален по отношение на изхода от процеса на медиация;

III. медиаторът уважава гледните точки на страните и запазва равноправието на техните позиции за преговаряне

IV. медиаторът няма правомощия да налага на страните решение на спора;

V. условията, при които се осъществява медиацията трябва да гарантират личната тайна;

VI. разискванията, направени по време на медиацията са поверителни и не могат да бъдат използвани впоследствие, освен със съгласието на страните или в случаи предвидени от националното законодателство;

VII. в съответните случаи медиаторът трябва да информира страните за възможността те да използват брачни консултации или други форми на консултиране, като средство за разрешаване на брачните си и семейните си проблеми;

VIII. медиаторът трябва да обръща специално внимание на благополучието и най — значимите интереси на децата, да окуражава родителите да съсредоточат усилията си върху нуждите на децата, и трябва да напомня на родителите за първостепенна им отговорност за благополучието на децата и нуждата да информират и да се консултират с децата си;

IX. медиаторът трябва да обръща особено внимание на това дали е имало или е възможно да има за вбъдеще прояви на насилие между страните, както и ефектът, който то може да има върху позициите за преговаряне на страните, и следователно трябва да прецени дали процесът на медиация е уместен при такива обстоятелства;

X. медиаторът може да предоставя юридическа информация, но не може да дава юридически съвети. В подходящите случаи той или тя трябва да информира страните за възможността да се консултират с адвокат или който и да е друг подходящ специалист.

IV. Правно значение на спогодбите при медиация.

При желание на страните държавите трябва да съдействат за признаването от съдебните или други компетентни органи на постигнати в резултат на медиация спогодби, както и да предоставят механизми в съответствие с националното си законодателство за изпълнението на такива одобрени спогодби.

V. Съотношение между медиацията и производствата пред съдебните или други компетентни органи.

а. Държавите трябва да признаят независимостта на медиацията и възможността медиацията да се проведе преди, по време на или след съдебните производства.

б. Държавите трябва да създадат механизми, които ще:

I. дават възможност съдебните производства да бъдат спирани, за да се проведе

медиация;

II. гарантират, че в такъв случай съдебните или други компетентни органи ще запазят

правомощията си да вземат неотложни решения с цел да защитят страните, техните деца

или тяхната собственост;

III. информират съдебните или други компетентни органи относно това дали страните

продължават с медиацията или не, както и дали страните са постигнали спогодба.

VI. Насърчаване на медиацията и достъп до нея.

а. Държавите трябва да насърчават развитието на семейната медиация, и по-специално чрез информационни програми насочени към широката общественост за по-добро разбиране на същността на този начин на разрешаване на спорове по взаимно съгласие.

б. Държавите са свободни да създават способи, чрез които в конкретни случаи да бъде предоставяна съответната информация относно медиацията като алтернативно производство за разрешаване на семейни спорове (например, чрез задължаване на страните да се срещнат с медиатор) и по такъв начин да се предостави на страните възможността да обмислят дали медиация е възможно и удачно средство за разрешаване на спорните въпроси.

в. Държавите трябва да се стремят също към предприемане на необходимите мерки, с които да осигурят достъп до семейна медиация, включително международна медиация, с цел да допринесат за развитието на този способ за разрешаване на семейни спорове по взаимно съгласие.

VII. Други средства за решаване на спорове.

Държавите могат да изследват привлекателността на прилагането на принципите на медиация, съдържащи се в тази препоръка, по отношение на други средства за решаване на спорове, като същевременно се държи сметка за тяхното модифициране според характерните особености на всяко отделно средство.

VIII. Международни въпроси.

а. Държавите трябва да разгледат въпроса за създаването на механизми за използване на медиация в случаите, в които е налице международен елемент, особено относно всички въпроси, засягащи децата, и в частност тези засягащи упражняването на родителските права и достъпа до децата, когато родителите живеят или се очаква да живеят в различни държави.

б. Международната медиация трябва да се разглежда като подходящо производство, имащо за цел предоставянето на възможност на родителите да договорят и предоговорят въпросите, свързани с упражняването на родителските права и достъпа до децата или да решат спорове, произтичащи от решения взети по повод на тези въпроси. Все пак, в случай на неправомерно отнемане или задържане на дете, международната медиация не трябва да се използва, ако това само ще забави незабавното връщане на детето.

в. Всички изведени по-горе принципи са приложими и за международната медиация.

г. С цел да се улесни използването на международната медиация, държавите трябва доколкото е възможно да насърчават сътрудничество между съществуващи служби, които се занимават със семейна медиация.

д. Като се има предвид специфичната същност на международната медиация, следва да се изисква от международните медиатори да преминат специално обучение.

ОБЯСНИТЕЛЕН ДОКЛАД

към Препоръка № Р (98) 1

на Съвета на министрите към страните членки на съвета

относно семейна медиация

(приета от Комитета на министрите на 21 януари 1998 г.

на 616-та среща на министерските заместници)

А. Общи съображения.

1. Третата европейска конференция по семейното право относно “Семейното право в бъдещето” (Кадиз, Испания, 20-22 април 1995 г.) препоръча на Съвета на Европа да обмисли въпроса за семейна медиация или други производства за решаване на семейни спорове в светлината на заключенията на тази конференция, както и да проучи възможността за подготовка на международен инструмент, който да съдържа принципи, свързани с медиация или други производства за решаване на семейни спорове.

2. Следвайки това предложение, Комитетът от експерти по семейно право (КЕСП), намиращ се под ръководството на Европейския комитет за правно сътрудничество (ЕКПС), получи задача да изготви доклад върху принципите, свързани с медиация или други производства за решаване на семейни спорове и, ако е уместно, да направи предложения до ЕКПС относно възможността за подготовка на международен инструмент в тази област. С оглед изпълнението на поставената задача, КЕСП създаде Работната група по медиация и други производства за решаване на семейни спорове (РГМДПРСС).

3. Работната група по медиация и други производства за решаване на семейни спорове, под ръководството на КЕСП проведе три заседания, на които предложи проекто-препоръка относно семейна медиация. По време на тридесетото си заседание КЕСП завърши работата си по проекто-препоръката. Впоследствие тя беше преработена от ЕКПС и приета от Комитета на министрите на 21 януари 1998 г. като Препоръка № Р (98) 1

Б. Коментари относно препоръката.

4. Използването на семейна медиация или други производства за разрешаване на спорове, свързани със семейни въпроси, като алтернатива на съдебните или административните производства, е сравнително нов процес в страните-членки на Съвета на Европа. Същевременно липсва международен правен инструмент, който да дава основните насоки, засягащи семейната медиация, както и основните принципи приложими към това производство за решаване на спорове. Ето защо целта на Препоръка № Р (98) 1 е да запълни тази празнина и преди всичко да подпомогне държавите като им предостави основата и рамката за създаване и регулиране на алтернативни производства за решаване на семейни спорове, в границите на определен брой ръководни принципи.

5. Тази препоръка обхваща системи, свързани с решаването на семейни спорове, и в частност тези, произтичащи по време на процеса на раздялата и развода, с цел:

а. да насърчи подходи, свързани с разбирателство и взаимни отстъпки, и по такъв начин да намали конфликтите в името на всички семейни членове;

б. да защити най – значимите интереси и благополучието на децата в частност, чрез постигане на подходящи договорки относно упражняването на родителските права и достъпа до децата;

в. да намали вредните последици от семеен разрив и разпадане на брака;

г. да подкрепя непрекъснати отношения между членовете на семействата и особено тези между родителите и техните деца;

д. да намали икономическата и социална цена на фактическата раздяла и развода, както за семейството, така и за държавата.

6. Проведено обширно академично изследване на природата и въздействието на семейните спорове показва, че увеличаващите се конфликти могат да подкопаят родителските способности и да причинят значителни проблеми за децата. В семействата, в които са налице множество конфликти, когато общуването между членовете на семейството се сведе до минимум може да се развие едно по-продължително смущение. В резултат, върху тези, които търсят начин да разрешат споровете ляга голяма отговорност, която иначе може да ескалира в напрегната емоционална обстановка на фактическа раздяла и развод.

7. Изследване проведено в Европа, Северна Америка, Австралия и Нова Зеландия показва, че семейната медиация е по-подходяща от повечето официални юридически механизми, използвани за уреждане на чувствителни и емоционални въпроси, каквито са семейните дела.

Изследването доказва, че достигането до спогодба при медиацията е важен елемент в постигането и поддържането на отношения на сътрудничество между развеждащите се родители: спогодбата намалява конфликтите и насърчава запазване на връзката между децата и двамата родители. Родители, които имат възможност сами да вземат решенията и да направят договорките относно упражняването на родителските права, личните отношения с децата и др., са по-склонни да направят тези договорки практически постижими, както и да не ги пренебрегват или нарушават. Известно е, че много родители изпитват затруднения със спазването на решения, които са наложени от съдебните или други компетентни органи, като по този начин предизвикват по-нататъшни спорове и незадоволително положение на децата. Докато решенията взети от родителите по взаимно съгласие имат по-голям шанс да издържат теста на времето, като по този начин пазят най-значимите интереси на децата.

8. Нещо повече, ако спогодбите могат да се постигнат чрез медиация, налице е вероятност сложността и продължителността на последващи съдебни производства да бъдат намалени. Това може да доведе до намаляване на финансовите разходи, с които е свързан процеса на развод, и в частност тези, свързани с разноските за съдебни и други подобни такси. Намаляването на разходите не трябва обаче да се приема като основна подбуда за насърчаването на медиацията като алтернативно производство за разрешаване на спорове. Напротив, намаляването на разходите трябва да се възприема като значим резултат когато е постигнато.

9. Във всеки случай, въпреки че предоставянето на емпирично доказателство не може да бъде еднозначно, налице е общо съгласие, че намаляването на конфликтите и подобряването на общуването в семейства, които преминават през фактическа раздяла или развод, е изключително полезно. По такъв начин се намаляват социалната и психологическа цена — процес, който може да се наблюдава пряко в подобряване на физическото и психическо здраве, благополучието, по-добри резултати в работата и училище. Напротив, неразрешените спорове могат да причинят пагубен стрес, който на свой ред може да подкопае или застраши стабилността на разделеното семейство, новите връзки, новите бракове (още повече, ако има заварени или доведени деца).

10. Във връзка с Конвенцията за правата на детето на Организацията на обединените нации и Европейската конвенция относно упражняване правата на децата, Комитетът от експерти по семейно право (CJ-FA) отбеляза:

а. принципите и стандартите за отношение към децата, за законите, политиките и практиките, които имат отношение към децата, както и за формалните и неформални отношения с децата;

б. значимостта на семейния живот за децата и нуждата от широка обществена подкрепа за двамата родители, поради техните общи задължения по отглеждането на децата;

в. че в случай на конфликт е желателно семействата да се опитват да достигнат до съгласие преди да се обърнат към съдебните или други компетентни органи за решаване на спора;

г. многократното подчертаване колко е важно децата да бъдат разглеждани като хора с присъщите им човешки права, както и оказването на съдействие в упражняване на правата им, непосредствено или чрез другиго, посредством осигуряване на информация или допускането им до участие в семейни производства, които ги засягат, и в частност въпросите, свързани с упражняването на родителските права (местоживеене, достъп до децата). Очаква се на мнението, изразено от децата да се отдава необходимата тежест.

е. че медиацията и другите производства за разрешаване на споровете трябва да бъдат насърчавани;

11. По време на работата, довела до изготвянето на препоръката, беше отчетено, че загрижеността за растящия брой бракове, приключващи с развод е принудила държавите да въведат и подкрепят разнообразни средства за решаване на семейни спорове по приятелски начин. Не всички от тези средства са разглеждани като “семейна медиация” и въпреки това те притежават подобен предмет и цели,”. Тези методи могат да включват напр. помиряване, помирително съветване, семейно съветване и т. н. Много от елементите на тези производства напомнят в голяма степен характеристиките на семейната медиация: напр. те обикновено включват срещане на страните за взаимно обсъждане на техните проблеми и спорове; по принцип включват и участието на специалист, който да допринася за провеждане на дискусиите; не на последно място тяхната цел е да подпомогнат страните да достигнат до приятелско разрешение на спора.

12. С цел да бъдат изследвани различни аспекти и въпроси, засягащи употребата на семейната медиация като средство за разрешаване на спорове чрез взаимни отстъпки, беше изискана информация от страните-членки на Съвета на Европа и впоследствие беше подготвен доклад до Комитета на експертите по семейно право.

а. Като цяло, семейната медиация като алтернативно производство за решаване на семейни спорове е сравнително ново в повечето държави, като в някои държави въобще не съществува такова производство.

б. В някои държави съществуват разпоредби относно семейна медиация по време на фактическа раздяла и развод. Докато във всички тях ударението е поставено върху постигането на споразумения относно децата (т.е. упражняване на родителските права и достъп до децата), в почти всички държави страните могат да използват медиация за уреждане на други спорове, напр. тези свързани с парични влогове и собственост върху вещи.

в. Счита се, че медиацията е производство, което страните трябва да изберат доброволно. В Норвегия преди фактическа раздяла или бракоразводно дело съпрузите задължително трябва да се срещнат с медиатор. Срещата с медиатор е и задължително условие за съдебни производства относно упражняването на родителските права, достъпа до децата или учредяване на настойничество или попечителство.

г. Във всички държави страните си запазват правото да търсят независима юридическа помощ, но адвокатите обикновено не присъстват на медиацията.

13. Оказва се, че независимо дали е вече въведена или е в процес на въвеждане, във всички държави медиацията се развива по подобен начин. Медиацията се развива както в рамките на съдебните производства, така и извънсъдебно.

14. В по-голямата си част проведените в препоръката принципи са спазвани в държавите, в които медиацията е вече развита. Тази препоръка насърчава държавите да развиват и разширяват обема на алтернативните средства за приятелско разрешаване на спорове и медиацията, както и да вземат под внимание желанието за прилагане на принципите на препоръката към въпросните средства.

15. Семейните спорове имат редица специфични характеристики, за които трябва да се държи сметка при медиация:

а. обикновено са налице продължителни и взаимосвързани отношения. Процесът по уреждане на спора трябва да съдейства освен за разрешаването на текущите спорове, също и за изграждане на конструктивни отношения за вбъдеще;

б. семейните спорове обикновено са съпътствани от емоционални и междуличностни отношения, в които чувствата могат да засилят неприятностите или да замаскират истинската същност на конфликтите и разногласията. Смята се обикновено за уместно тези чувства да бъдат признавани и разбирани от самите страни и медиатора;

в. споровете, които възникват в процеса на фактическата раздяла и развода имат отражение върху другите членове на семейството и особено децата, които може и да не са непосредствено включени в производството по медиация, но интереси им може да се разглеждат като първостепенни и поради това от значение за производството.

16. Тази препоръка разглежда медиацията като производство, в което една трета страна, която няма законен интерес относно предмета на спора, улеснява процеса на обсъждания между страните с цел да ги подпомогне в разрешаването на проблемите им и постигането на спогодба. Медиацията не е ново производство – тя е била използвана дълго време в традиционните общества за разрешаване на спорове вътре в общностите и родовете, а в по-новата история в западните общества за разрешаване на промишлени спорове. Счита се, че медиацията има определени уникални характеристики: в частност, медиаторът няма власт да налага каквото и да е решение на страните, а следва да остане неутрален и безпристрастен. Ролята на медиаторът е да подпомага страните да преговарят взаимно и да постигнат свое собствено съвместно решение. От медиатора не се очаква да дава съвети на страните, и особено юридически такива. Това остава в правата на независимия адвокат, който може да бъде нает от всяка една от страните, за да представлява нейните лични интереси. Не влиза в ролята на медиатора да повлиява на процеса на вземане на решение, нито пък да оказва натиск върху страните за постигане на конкретно споразумение. Споразумения, постигнати под натиск най-вероятно няма да бъдат съблюдавани, а нарушавани.

17. Също така, тъй като доброволното участието на страните в производството по медиация е основен принцип, трябва да е налице желание от тяхна страна да обсъдят споровете си. Проведено изследване е установило, че оказването на натиск да се медиира против желанието на едната или и на двете страни е неефективно и може да засили враждебността. Все пак предвиждането на задължение за засегнатите страни да се срещнат с медиатора и да разучат практическото значение и ползата от медиацията не е в противоречие в гореспоменатия принцип.

18. Понастоящем широко е прието, че повечето традиционни съдебни производства не са предвидени и адаптирани за разрешаване на чувствителни, емоционални въпроси, каквито семейните спорове имат за предмет и следователно, че медиацията предлага по-конструктивен подход.

19. Независимо от желанието за насърчаване на приятелско разрешаване на споровете, развитието на медиацията и другите алтернативни средства за разрешаване на спорове не трябва да възпрепятстват гражданина от упражняване на правото му на достъп до правосъдие. Във всяка държава съдебните или други компетентни органи съществуват, за да защитават гражданите й и да гарантират, че принципите на честен и справедлив процес се прилагат винаги и във всички аспекти на семейното право.

20. Растящата интернационализация на семейните отношения прави необходимо създаването на механизъм за сътрудничество между държавите и за поощряване на употребата на медиацията и други средства за разрешаване на спорове относно въпросите, отнасящи се до децата, винаги когато родителите живеят в или се очаква да живеят в различни държави. Особено силно това важи за случаите, които засягат разрешаване на спорове касаещи трансграничния достъп до децата и упражняването на родителските права в такива условия.

21. Медиацията е била използвана като предпочитан метод за разрешаване на спорове в много международни конфликти, особено между правителствата. В такъв случай, по принцип налице са основателни причини да се вярва, че семейните спорове включващи международен елемент ще се поддават на медиация. Въпреки, че опитът в международната медиация в Европа е твърде скромен, във Франция съществува орган съставен от медиатори, които имат значителен брой случаи в областта на незаконно отнемане на деца. Медиатори в други страни също специализират в тази област. В Северна Америка, междущатски или американо-канадски бракоразводни спорове често са подлагани на медиация, независимо от факта, че са налице големи различия в законодателната рамка и процедура. В тази връзка, Европа би могла да научи много от чуждия опит.

В. Коментари относно принципите.

Първи принцип : Предмет на медиацията.

22. Както самото име подсказва, семейната медиация се занимава основно със спорове, възникващи между членовете на едно и също семейство.

Това обаче не ограничава държавите, когато преценят, да създават системи за медиация, насочени към разрешаване на спорове между самата държава и индивида. Все пак, когато медиацията се развива извън частния сектор, държавата е задължена да вземе под внимание интересите на децата и да изпълни задълженията си по тяхната защита. Във всеки случай медиаторът трябва да се увери, че детето не е изложено на риск (вж. по-долу параграф 42) и че то е информирано за медиацията в съответните случаи (вж. по-долу параграф 45).

23. Понятието семейство е сравнително широко и излиза извън границите на традиционното възприятие, основано на роднинство или брак. В резултат на това, държавите имат по-голяма свобода да квалифицират по своето законодателство дадени ситуации като семейни.

24. Прието е по принцип, че всички аспекти на семейните спорове трябва да са открити за обсъждане по време на производството по медиация. С цел да се гарантира реалистично и адекватно приложение на медиацията, държавите са свободни да определят специфични въпроси или случаи, които попадат в предмета на семейната медиация. Някои държави например, е възможно да предпочитат да ограничат медиацията до такива аспекти на спора, които са подсъдни или пък до проблеми, засягащи фактическата раздяла или развода.

25. Медиацията при фактическа раздяла и развод обикновено има за предмет спорове свързани с:

– упражняване на родителските права: къде и с кого детето трябва да живее (изразът “упражняване на родителските права” все по-често е заместван с “местоживеене”)

– право на достъп до децата: възможните контакти на детето с родителя, който вече не живее постоянно с детето, както и с други близки членове на семейството като бабата или дядото (терминът “достъп до децата” все по-често е заместван с “контакт”)

– икономически въпроси: наличните парични средства, движимите и недвижими вещи и начините, по които те могат да бъдат разделени между родителите с цел да се осигури материалното им положение и посрещането на съответни техни нужди след развода; принадлежността и/или предоставянето на семейното жилище и разпределянето на покъщнината.

По време на производството по медиация може да се обсъждат и да се постигат споразумения както относно тези въпроси, така и относно образованието и грижата за здравето на децата, контакта на децата с по-широк кръг от роднини.

26. С оглед предотвратяване на несправедливост или с оглед закрила на един или повече членове на семейството, държавите могат да ограничават използването на медиация при конкретни обстоятелства. Изследване показва, че в случаите на домашно насилие или когато единият съпруг е отправял заплахи към другия, медиацията може да не е подходящо средство. Обсъжданията по време на медиация трябва винаги да се провеждат в спокойна атмосфера, без какъвто и да било страх от насилие или заплашване.

Втори принцип: Организация на медиацията.

27. Принципно се приема, че медиацията е алтернативно средство за разрешаване на спорове и че тя трябва да бъде избрана доброволно от страните. Проведено изследване показва, че е възможно принудителната медиация да приключи със спогодба, която не е достигната посредством консенсуален процес на вземане на решение. Подобни спогодби имат по-малък шанс за продължително действие.

28. От друга страна, доказано е, че много хора не разбират напълно какво се има предвид под “медиация”, нито пък какви последици има тя. Ето защо тези хора не обмислят дали тя може да бъде подходяща за тях или не, а търсят други пътища за разрешаване на споровете. Като средство за насърчаване използването на медиацията, държавите могат да работят по подобряване на информационните програми като цяло и/или методите за предоставяне на информация в индивидуални случаи. По тяхно усмотрение, държавите може да въведат задължение за страните да се срещнат с медиатор с цел да им бъде разяснено производството по медиация, както и ползата от него.

Проучване показва, че такава среща може да е от полза и че страните оценяват възможността, която тя им дава да разрешат спора си по приятелски начин. Все пак, същността на медиацията като такава се крие в нейния доброволен характер и факта, че страните сами се опитват да достигнат до споразумение. В случай, че те откажат или се чувстват неспособни да медиират, ефектът от принуждаването им да участват в такова производство би бил по-скоро обратен.

29. По силата на този принцип държавите имат свободата да организират предоставянето на медиация както желаят, но доколкото е възможно, те трябва да гарантират, че са налице нужните механизми, посредством които да се постигне приемливо ниво на стандартите за това производство.

30. В много държави медиацията се предоставя както от частния, така и от обществения сектор, които или работят в сътрудничество ,или – напротив — са в пряка конкуренция. Понастоящем някои държави имат задължението да осигуряват услуги по медиация. Такива са Андора, Финландия, Норвегия, Полша, Словения, Швеция и в някои случаи Германия. В други държави, задължение за това имат общинските власти. Във всички изброени страни обаче медиацията се предоставя безплатно.

31. В определени страни, като Австрия, Франция, Германия и Обединеното кралство, медиацията се предоставя преимуществено от независими от държавата институции или индивиди. Тези медиатори не са прикачени към съдилищата, а може да са прикачени към социални служби, помирителни или младежки служби. Всички разходи и такси трябва да се поемат от страните. Интересен е случаят с Англия и Уелс, тъй като Законът по семейно право от 1996 г. предвижда възможност за субсидирана от държавата правна помощ. Следователно агенции, които желаят да предлагат субсидирана от държавата медиация трябва да кандидатстват за получаване на това право пред Съвета по правна помощ. Във Франция е предвидена възможност за финансиране на медиация, когато е поискана от съда.

32. Независимо от начина на организация, който държавата е избрала медиацията трябва да бъде достъпна за всеки без каквато и да е дискриминация основана на раса, език, религия или етническа принадлежност. Възможно е това да наложи медиацията да се предоставя на редица езици или пък да се осигурява присъствието на преводач. Трябва също да се разбират и уважават културните различия.

33. В допълнение Комитетът на експертите по семейно право (КЕСП) обсъди въпроси свързани с избора, обучението и квалификацията на медиаторите, вярвайки, че те трябва да имат предишни квалификации и професионален опит в областта на проблемите, с които ще се занимават, а също и да бъдат специално обучени за дейността по медиация. Все пак, беше отбелязано, че желателно е да се позволи по-висока степен на гъвкавост по отношение на предишна квалификация и професионален опит, въпреки че най-често медиаторите са избирани измежду професиите социология, психология и право.

34. Винаги когато е възможно държавите трябва да обезпечават наличието на подходящи процедури за избирането, обучението и квалификацията на медиаторите. Това също важи и за създаването на стандарти, които медиаторите трябва да постигнат и поддържат. Такива процедури съществуват в някои държави. Тъй като са налице два отделни компонента – избор, обучение и квалификация от една страна и създаване на стандарти от друга – тези два компонента не могат да бъдат открити във всички държави.

35. Характеристиките на обучението се различават в отделните държави. И все пак се наблюдава увеличаващо се признание на обучението, включващо не само теоретични занимания и преподаване на специализирани знания, но и практически занимания под ръководството на експерти. В много държави са създадени системи за акредитация и професионална регистрация на семейни медиатори. В някои държави се провеждат експерименти свързани с образованието и обучението както в частния, така и в обществения сектор.

36. Въпреки, че медиацията все още не се възприема във всички държави като самостоятелна професия, много от тях са в процес на разработване на ръководства за дейността на медиатора и кодекси за професионална етика. Може бе е още рано да се въвеждат по-формални изисквания в тази сфера докато практикуването на медиацията се възприеме по-широко на общоевропейско равнище. И все пак, в контекста на предприетите от държавите мерки за осигуряване на ефективна и професионална организация на семейната медиация, нищо не може да им попречи да създадат законодателна рамка на дейността и професионалното поведение на медиаторите, стига държавите наистина да го желаят.

Трети принцип: Производство по медиация.

37. Понастоящем широко е възприето, че медиацията трябва да се провежда съгласно определени принципи, които практически я отличават от други интервенции или механизми за разрешаване на спорове. Тук тези напътствия (принципи) за практикуване са разяснени по-подробно.

38. “Безпристрастността” на медиатора изисква той/тя да не взема, нито толерира позицията на едната от страните за сметка на другата. Гледната точка на всяка страна трябва да бъде уважавана, въпреки че медиаторът има задължението да гарантира, че никоя страна не е поставена в по-неблагоприятно положение, заради страх от физическа разправа или заплаха за убийство или телесна повреда. Медиаторът трябва да ръководи производството по такъв начин, че да поправи доколкото е възможно всяка липса на равновесие в силите на страните. Той трябва, на следващо място, да се стреми да предотврати каквото и да е манипулативно, застрашително или заплашително поведение на която и да е от страните. Противно на адвоката, който действа в интерес на една от страните и защитава нейната позиция, медиаторът не защитава ничия позиция или интерес. Той също така, не трябва да е имал или да има професионални или личностни отношения с която и да е от страните.

39. “Неутралността” на медиатора изисква той да не налага уреждане на спора или да напътства страните за постигане на конкретни споразумения.. От страните зависи да се споразумеят и да постигнат свое общо споразумение, а ролята на медиатора е да улеснява този процес. Страните могат да вземат решения, които те считат за удачни спрямо конкретните обстоятелства, в които се намират. Този принцип признава властта на страните да достигнат до свои собствени споразумения относно собствени им дела по начин, който ги устройва най-добре. Все пак, в точка 49 на настоящия текст става ясно, че когато от съдилищата се иска да потвърдят такова частно споразумение, необходимо условие ще бъде съдът да се убеди, че спогодбата не противоречи на текущото законодателство и не нарушава законните интереси на някоя от страните.

40. Медиацията трябва да се провежда при закрити врата и обсъжданията, станали по време на нея трябва да се разглеждат като поверителни. Това означава, че медиаторът не може да разкрива на никого каквато и да е информация, станала известна по време на производството, както и относно самото производство по медиация. Изключение от този принцип се допуска с изричното съгласие на всяка от страните или в хипотезите, предвидени от националното законодателство. Медиаторът не може да бъде задължаван да прави официални доклади относно обсъжданията и предмета на медиацията. Въпреки това, държавите може да предвидят случаи, в които медиаторите да са задължени да представят доклади до съдебните или други компетентни органи относно постигнатите спогодби. Съдържанието на тези доклади обаче трябва да е одобрено от страните.

41. Обикновено се очаква страните да се споразумеят, че няма да могат да се позовават в последващи съдебни производства на обсъжданията и преговорите, проведени по време на медиацията. Тази конфиденциалност обикновено се нарича “привилегия”. Привилегията принадлежи на двете страни заедно, а не на медиатора или производството. Тя може да бъде пренебрегната и медиаторът може да бъде задължен да свидетелства в даденото съдебно производство. Най-често във връзка с конфиденциалността медиаторите са обвързани от професионални кодекси за поведение, но все пак страните са тези, които притежават привилегията. Това е въпрос, който държавите могат да разгледат и уредят в светлината на националното си законодателство и стандартите на професионално поведение.

42. Принципно е прието, че за да може да се преодолеят пречките за постигане на спогодба е необходимо свободно и откровено разкриване на гледните точки относно проблемите и причините за тях. Ето защо много е важно още от самото начало да бъдат разбрани границите на конфиденциалността. В началото на медиацията страните трябва да бъдат предупредени, че конфиденциалността не може да бъде абсолютна. Медиаторът може да разкрива направени по време на медиацията изявления, които навеждат на мисълта, че дете е претърпяло или е изправено пред риск от претърпяване на сериозна вреда или малтретиране. Страните също така може да бъдат посъветвани да потърсят помощ от съответен орган или социална служба.

В такъв случай, най-значимите интереси на детето и неговото благополучие имат приоритет над конфиденциалността на проведените обсъждания. Държавите-членки може, ако намерят за необходимо, да конкретизират други обстоятелства, при които конфиденциалността трябва да отпада.

43. По време на процеса на фактическа раздяла или развод страните може да ползват от услугите не само на медиатори и адвокати, но и на други специалисти. Ето защо е важно двойките да бъдат информирани за други форми на посредничество, които е възможно да им окажат подкрепа или предложат особени форми на помощ, като например семейното съветване. Имайки предвид значителното развитие и ръста на алтернативните механизми за разрешаване на спорове, медиаторът трябва да е наясно със съответните възможности и в подходящите случаи да уведомява за тях страните.

44. Изглежда съществува професионално единодушие, че медиаторите трябва да бъдат особено внимателни по отношение на въпросите свързани със насилието в семейството. Засилва се практиката още преди да се съгласят да медиират медиаторите да осигуряват наличието на механизми, с които да установяват евентуални отношения на насилие. Ако едната страна се страхува от другата, позициите за преговори няма да бъдат равнопоставени и е възможно медиаторът да реши да прекрати производството по медиация. Все пак резултатите от проведено изследване показват, че макар в миналото в една връзка да е имало насилие, това не означава автоматично, че медиацията не е подходящо производство. Държавите могат да разгледат и регулират този въпрос по начин съответстващ на националното им законодателство в областта на домашното насилие.

45. Тъй като по-голямата част от медиацията е свързана с постигането на подходящи и удачни за децата спогодби, медиаторите трябва да следят особено много за благополучието и най-значимите интереси на децата, като същевременно запазват своята безпристрастност и неутралитет.Те също трябва да напомнят на родителите нуждата да информират и да се консултират с техните деца относно това, което се случва. На следващо място е нужно медиаторите да напомнят на родителите, че семейните спорове и продължителни конфликти влияят изключително негативно върху децата. В някои държави, обикновено към края медиаторите приобщават децата към производството по медиация с цел да имат възможност да чуят съдържанието на спогодбата, постигната от родителите им. В някои държави съществуват разпоредби, позволяващи на децата да присъстват на медиацията, ако може да се счита, че това е в техен интерес. Все повече се поставя ударение на изслушването на мнението на детето по време на производствата, които го засягат. Някои центрове за медиация осигуряват детски консултации или поддържат контакти със социални служби, където децата могат да се срещнат с родителите си, когато контакта между тях е затруднен. Само от държавите зависи дали ще насърчават развитието на социални служби за подкрепа на децата и младите хора, родителите на които са разделени (вж. също и точки 55 и 59 по-надолу).

46. По време на проведените разисквания Комитетът на експертите по семейно право (КЕСП) обсъди ограничаването на ролята на медиатора, и по-конкретно във връзка с предоставянето на юридическа информация и юридически съвети. Прието е,че трябва да се прави разлика между съвет и информация и че е допустимо медиатора да предоставя юридическа информация, ако това е било поискано или е било счетено за уместно по време на производството по медиация. Предоставянето на информация съдържа елемент на поддържане на безпристрастно отношение към двете страни. Информацията се предоставя като инструмент, без обаче каквото и да било съветване как да се използва. Например, може да е полезно на страните да знаят какви правни действия могат да се предприемат за разрешаване на спора, ако посредством медиацията успеят да постигнат спогодба; или кои обстоятелства съдията може да вземе предвид при постановяване на решение относно упражняване на родителските права, достъпа до децата или издръжката.

47. От друга страна, даването на юридически съвети е в противоречие с едни от основните принципи на медиацията — безпристрастността. Даването на съвети включва оценка на определени обстоятелства и препоръка за конкретна посока на действие. Адвокатите предоставят на своите клиенти и двете – и юридическа информация, и юридически съвети. Медиаторите обаче, ако предоставят юридически съвети, биха компрометирали своята неутралност и безпристрастност. Адвокатите и медиаторите имат допълващи се роли. Медиаторът, ако счете за необходимо ще препоръча на страните да се обърнат за юридически съвет към адвокат, който е обучен точно за това — да препоръчва действия, които защитават в най-голяма степен интереса на страната. В държавите където медиацията е добре развита медиаторите обикновено съветват страните да потърсят независима юридическа помощ преди подписването на каквото и да е юридически обвързващо споразумение.

48. В препоръката не съществува изискване относно продължителността на медиацията. В практиката тя зависи от броя и характера на спорните въпроси, както и тяхната сложност. Въпреки това медиацията би следвало да бъде сравнително кратка намеса, а не удобен случай за оказване на увеличаваща се или продължителна професионална помощ. Обикновено още в самото начало медиаторът и страните се споразумяват за предмета на медиацията и броя на срещите, които ще се проведат. Въпрос на преценка на всяка държава е дали да регулира продължителността на медиацията или не. Това важи също и за предотвратяване използването на медиацията единствено като средство за забавяне процеса на развод.

Четвърти принцип: Правно значение на спогодбите постигнати чрез медиация.

49. В повечето държави спогодбите постигнати чрез медиация се записват, а страните получават копия, които ако искат може да занесат на адвокатите си. От юридическа гледна точка такива спогодби принципно имат задължителен характер, въпреки че понастоящем в отделните държави съществуват значителни различия. Дори и в държавите, в които спогодбите имат задължителен характер, както е например в Германия и Норвегия, обикновено докато не бъдат одобрени от съдебен или друг компетентен орган те нямат изпълнителна сила. Един от начините за придържане към тези принципи може да бъде инкорпорирането на резултатите от медиацията в решенията на съдебните или други компетентни органи. При потвърждаването на спогодбата, съдебният или друг компетентен орган трябва да провери дали тя не противоречи на текущото законодателство, както и дали не нарушава законните интереси на някоя от страните, и особено дали най-значимите интереси на детето са защитени.

50. Проведено в Обединеното кралство изследване е установило, че някои хора, които са използвали медиация, са разочаровани от факта, че тяхната спогодба няма същата тежест както съдебните решения. Ето защо препоръчително е държавите да предвидят такава законова възможност и да съдействат за потвърждаването на спогодбата от съдебен или друг компетентен орган в рамката на семейно им законодателство. В тази връзка, на медиаторите трябва да се предоставят възможност и условия да подпомагат страните в съставянето на спогодбата по такъв начин, че за целите на потвърждаването тя да е приемлива за съдебните или други компетентни органи като съответен “юридически” документ.

51. В случай, че страните решат да не търсят потвърждаване на спогодбата им от съдебен или друг компетентен орган, тя ще има същото правно значение както всеки друг частноправен договор и ще просъществува докато страните я прилагат. От друга страна, когато по молба на страните спогодбата е потвърдена от съдебен или друг компетентен орган, всяка страна може да защити правата си по исков път, ако другата не спазва постиганите договорки.

52. При препоръчване на държавите да предвидят законова възможност и да съдействат за потвърждаването от съдебните или други компетентни органи на спогодбите постигнати чрез медиация, беше отчетено, че създаването на такива механизми би могло значително да допринесе за увеличаване на доверието в медиацията.

53. Никой механизъм, осигуряващ потвърждаването на спогодбата от съдебните или други компетентни органи не трябва да води до забавяне или прекомерни разноски.

Пети принцип: Съотношение между медиация и производствата пред съдебните или други компетентни органи.

54. В обхвата на конвенцията попадат не само съдебните власти, но и други компетентни органи. Това е в резултат на факта, че в някои държави правомощията по определени видове семейни производства, които са възложени на съдебните органи, се упражняват също така и от административни органи.

55. Във връзка с правото на достъп до правосъдие, възможно е страните в производството по медиацията да се откажат от упражняването на това си право, при условие че този отказ е недвусмислен и доброволен (вж. чл. 6, ал. 1 от Европейската конвенция за правата на човека, както и практиката по тази разпоредба).

56. Този принцип потвърждава разбирането, че медиацията трябва да бъде изцяло доброволено производство. Като такова, медиация може да се проведе преди, по време или след съдебно производство. Все пак, широко е възприето схващането, че медиацията е по-ефективна, ако се проведе преди или в началото на съдебното производство. Принципно медиирането на спорове е по-сложно, когато конфликтът се е разраснал и споровете имат продължителен характер. Много по-малък е шансът страните да са възприели някакви твърди позиции, от които не биха се отказали или по отношение на които не биха направили компромиси преди съдебното производство вече да е започнало, отколкото след това. В такъв случай, те биха били и по-склонни на преговори за постигане на взаимноизгодни споразумения.

57. Когато медиацията се провежда по време на съдебното производство, то трябва да бъде прекъснато, като или се спира временно или направо се прекратява. Тъй като медиацията е доброволно производство, обикновено всяка страна трябва да изрази изричното си съгласие съдебното производство да бъде спряно или прекратено. По такъв начин се избягва хипотезата, в която някоя от страните използва медиацията като средство за отлагане на съдебното производство. Ненужното забавяне на вземането на решения се счита вредно. Особено силно това важи за децата. Отлагането във времето може също да доведе до увеличаване на разходите за страните и държавата.

58. Когато производствата са отложени или прекратени с цел да се даде възможност на страните да се възползват от медиацията, съдебните или другите компетентни органи все пак си запазват правото по всяко време да вземат неотложни решения, с които да защитят интересите на страните, техните деца или собствеността им.

59. Необходимо да се гарантира съществуването на механизми, които, в случаите на прекъсване на производствата да: информират съдебните или другите компетентни органи относно това кога медиацията е завършена; предоставят на медиатора възможност да докладва за изхода от медиацията и постигнатите в спогодбата споразумения; предоставят на компетентните власти възможност за проверка доколко споразуменията защитават най-значимите интереси на децата.

60. Необходимо е съдиите и съдилищата да запазят върховната си власт в дейността по правораздаване. С оглед на това понякога може би ще трябва да преценяват фактите, вземат решения, включително да ги налагат принудително, и по такъв начин да подкрепят и защитават определени човешки права, най-значимите интереси на децата и да гарантират достъпа до правосъдие.

61. След приключване на производствата, независимо дали е налице спогодба, постигната посредством медиация, или пък решение, постановено от съдебните или другите компетентни органи, е възможно пораждането на нови спорове или възраждане на стари такива. Възможно е на следващо място някоя от страните или пък и двете заедно да пожелаят промяна на съществуващите споразумения поради промяна на обстоятелствата. В тези случаи удачна алтернатива може да бъде връщането към медиацията или провеждането й за първи път, с цел да се направи опит за постигане на споразумение без прибягване до по-нататъшни съдебни спорове. Все пак, в медиацията винаги трябва да се участва доброволно.

62. Нищо в този принцип не навежда на мисълта, че съдът има правомощието да назначава медиатор.

Шести принцип: Насърчаване и достъп до медиацията.

63. При въвеждане на този принцип беше взет предвид факта, че в повечето държави медиацията не се разбира добре или не се използва пълноценно. Установено е чрез проведени проучвания, че повечето от запитаните хора предпочитат приятелското разрешаване на спорове пред съдебното такова, но съвсем малко от тях знаят за услуги по медиация или за медиатори.

64. С цел да се разшири популярността и разбирането на медиацията, държавите трябва да насърчават механизми за информиране на обществеността посредством информационни програми, печатни материали и медиите. Особено важно е да бъде осигурено, че адвокатите, съдебните или другите компетентни органи разбират същността на производството по медиация, а също са и способни да предоставят точна информация на страните, които биха искали да се възползват от медиацията.

65. Въпреки че в повечето държави има и е достъпна определена информация относно услугите по медиация национални кампании, насочени към предоставяне на такава информация са провеждани само в Андора и Норвегия. В Англия и Уелс Законът по семейно право от 1996 г. задължава страната, която желае да започне бракоразводното производство, да посети информационна среща, на която се предоставят устна, писмена и друга информация по редица въпроси, включително и медиация. В случай, че страната желае да се ползва от правна помощ и представляване пред съответните органи е възможно тя да поиска да й бъде назначена среща с медиатор с цел да й бъдат разяснени самото производство, ползите от него, а така също доколко конкретния случай е подходящ за медиация. Посещението на такива срещи може да бъде задължително, като държавите са свободни сами да преценят ползата от такава процедура.

66. Основен принцип е, че ако медиацията се въведе като алтернативно производство за разрешаване на спорове, то тя трябва да бъде достъпна за всички, които биха пожелали да се възползват от нея. Държавите биха могли да спомогнат за достъп до медиация чрез, например, пряко предоставяне на определена финансова подкрепа за услугите по медиация или чрез предоставяне на страните на правна помощ на същата основа, както в съдебните производства.

Седми принцип: Други начини за разрешаване на спорове.

67. От самата препоръка е видно, че нейните авторите ясно са съзнавали, че медиацията не е единственото съществуващо производство за уреждане на спорове по приятелски начин чрез взаимни отстъпки. Другите производства включват:

а. “помиряване” или “помирително съветване”, което често се използва като алтернативно на медиацията средство. То е описвано като процес на провеждане на обсъждания при спазването на определен ред и под ръководството на неутрална трета страна, позната като помирител.

б. “семейно съветване” – въпреки че по-често е описвано като процес, в който неутрална трета страна подпомага страните да осъзнаят и да преодолеят трудностите си с цел да запазят или да подновят връзката си, семейното съветване може да помогне на страните да достигнат до споразумения относно бъдещо самостоятелно живеене.

68. Тъй като всички средства за разрешаване на спорове, в които не се прибягва до съд и съдебно производство трябва да бъдат насърчавани, препоръката посочва, че държавите могат да проучват доколко прилагането на принципите на медиация, включени в тази препоръка, правят медиацията по-привлекателна в сравнение с другите производства. Не трябва да се допуска и едновременното провеждане на две производства за разрешаване на спорове. Това може да доведе до смущения у самите страни, като по такъв начин да се умаловажат и намалят ползите от различните производства.

Осми принцип: Международни елементи.

69. Този принцип отчита растящият брой случаи на семейни спорове, включващи международен елемент и касаещи в частност упражняването на родителските права и правото на достъп до детето. Отчита се и факта, че международната медиация би следвало да се разглежда като подходящо производство в тези случаи.

70. По време на проведените обсъждания бяха взети под внимание следните въпроси:

а. определяне на условията за правото на достъп до детето;

б. право на достъп до дете, което е било върнато след неправомерно отнемане;

в. случаите, в които е налице отказ за изпълнение на съдебно решение за връщане на дете;

г. случаите, в които детето е против постановените условия на достъп до детето или упражняването на родителските права.

71. Международната медиация следва да се разглежда като подходящо производство, имащо за цел да се подпомогнат живеещите в различни държави родители да уредят или преуредят въпросите, свързани с упражняването на родителските права и/или правото на достъп до детето, а така също и да разрешат споровете, възникнали след като такива решения са били вече взети. Обикновено такива спорове са най-трудни за разрешаване поради своя трансграничнен характер, както и връзката им с повече от една съдебна или друга компетентна власт.

72. Семейната медиация може да бъде полезно средство, имащо за цел да се установят условията за правото на достъп до детето и по-специално, предпазните мерки и гаранциите, че в случай на трансграничен достъп до детето, то ще бъде върнато в края на периода за достъп, в случаите в които все още не са взети никакви решения, а родителите живеят или планират да живеят в различни държави.

73. Медиацията може да бъде полезна и в следните случаи:

а. случаите, в които съда на замолената държава (това е държавата, в която се намира детето след неправомерното му отнемане) отказва признаването или изпълнение на решение, което се отнася се до упражняване на родителските права на основание, предвидено в международен документ (напр. такова основание за отказ е предвидено в чл. 10 на Европейската конвенция за признаване и изпълнение на решения отнасящи се до упражняването на родителските права и за възстановяването упражняването на родителските права от 1980 г.) и ищецът-родител е поискал от съда ново разглеждане на предмета на делото (чл. 5, ал. 4 от Конвенцията за упражняване на родителските права);

б. случаите, в които ищецът (родителят, на когото е възложено упражняването на родителските права) приеме отказа на съда на държавата, замолена да признае и изпълни решение, отнасящо се до упражняване на родителски права, но подава молба до съответния орган на тази държава за внасяне на искова молба в съда за предоставяне на право на достъп до детето (чл. 11, ал. 3 на Конвенцията за упражняване на родителските права).

74. Всички принципи на медиацията, залегнали в тази препоръка се прилагат и за международната медиация. В допълнение съществуват и някои специфични съображения в случаите с международен елемент:

а. възможно е да са налице основателни причини, поради които страните да искат медиацията да се проведе в конкретна държава (напр. държава на произход, културна обвързаност) и винаги, когато няма пречки страните трябва да са свободни да избират къде да се състои медиацията. Държавите трябва да имат предвид тези въпроси и да работят заедно и в дух на сътрудничество с цел да се гарантира, че страните намиращи се в трансгранични спорове имат на разположение най-добрите възможности за медиация. Възможен и случай, в който страните живеят в различни държави, а трета държава предоставя “по-неутрална” територия, където да се проведе медиацията.

б. нуждата от специална допълнителна подготовка на международните медиатори, с оглед в процеса на медиация да бъдат взети предвид определен брой специфични фактори. Международните медиатори трябва да вземат предвид системите на семейно право на държавите, от които произхождат родителите или в които ще живеят постоянно, както и основните принципи на международните документи, които се отнасят до упражняване на родителските права, достъп до децата и неправомерното отнемане на деца (отвличане). В допълнение трябва да се отдаде нужното внимание и на специфичните трудности, които родителите ще срещнат докато изготвят споразуменията. Най-често те касаят достъпа до детето, който неизбежно ще бъде затруднен от държавни граници и географски разстояния. На следващо място в тази категория се включва и страха на упражняващия родителските права родител във връзка с неправомерното отнемане на детето му. Този страх може допълнително да бъде усилен от факта, че вторият родител живее в друга държава и съответно юрисдикция. Всички специални рискове и последици на отвличането на дете трябва също да се имат предвид.

Международните медиатори трябва също да имат предвид и различните културни очаквания, съществуващи в държавите, където страните отиват да живея и възможното им влияние върху това как страните възприемат своите задължения като родители. Медиаторите трябва да държат сметка и за влиянието на променящите се условия върху страните. По отношение на достъпа и отглеждането на децата трябва да се отчита и културното влияние, което може да окажат членовете на цялата фамилия, и по-специално дядото и бабата. Необходимо е международните медиатори да работят гъвкаво (използвайки набор от различни модели, напр. медиация тип “совалка”, видео конференции и др.) с цел да провеждат успешна медиацията въпреки пречките, които разстоянията създават. Задължително е също така и познаването на чужди езици, както и способността за удачно ползване на преводачи и други експерти, необходими според в дадения случай.

75. Международната медиация може да изисква различни форми на медиация, като например медиация тип “совалка”.

Изразът “совалка”се използва за вида медиация, при която медиаторът действа като посредник, сновящ между двете страни, които остават без пряк физически контакт помежду си. Медиаторът може да предава съобщения между тях или пък активно да преговаря от името на страните. Това е обичаен метод в международната медиация. Съществуват обаче недостатъци, особено ако медиаторът изнася цялата тежест на преговорите и е изложен на риска да компрометира своята безпристрастност и неутралитет.

76. В някои случаи може да се окаже, че е необходимо медиацията да се проведе посредством видео конференция или пък да се използват повече от един медиатори. Съвместната медиация може да донесе очевидни предимства, в случаите на особено изострен конфликт или пък при тежки условия, каквито често са налице при международните спорове.

77. В случаите на трансграничен достъп международната медиация има предимства пред другите производства:

а. тя прехвърля отговорността за постигане на споразумения относно упражняването на родителските права и достъпа до децата на самите родители;

б. тя облекчава работата на съдията в нещо, което принципно би могло да бъде много сложно дело;

в. тя може да намали разноските по съдебните дела.

78. В случай на неправомерно отнемане или задържане на дете медиацията може да не е препоръчителна докато тече производството по връщането на детето. По силата на международни документи съществува задължение за незабавно връщане на детето и поради това не се допуска никаква забава. В такива производства обаче медиацията може да бъде използвана като средство за бавене. Нещо повече, в случаи на неправомерно отнемане или задържане държавите, които са се възползвали от възможността дадена от принцип VI “б” на тази препоръка принципно не би трябвало да изискват от родителя, чието право е било нарушено, да се среща с медиатор преди да е бил решен проблема с връщането на детето. Освен това, медиацията може да не е подходяща, защото неправомерно отнемане или задържане на дете се отразява неблагоприятно върху позициите за преговаряне на страните. След края на производството по връщането на детето медиацията може да се използва за подновяване на преговорите с оглед в интерес на благото на детето да бъдат намерени начини за продължаване на достъпа до него на другия родител.

79. Международната медиация трябва да бъде насърчавана, но в никой случай задължителна. Ако родителите следва да бъдат окуражавани да използват медиацията за трансгранични спорове, то тогава е необходимо да се увеличи обема на информацията, която е на разположение на родителите, а така също да се насърчава сътрудничеството между медиаторите в различните държави.

 [1] Помирителното съветване е медиация, която включва в себе си и известна доза съветване.

Препоръка № R (99) 19

На Комитета на министрите към страните членки за МЕДИАЦИЯ по наказателно правни въпроси

(Приета от Комитета на министрите на 15.09.1999 г. на 679 – та среща на заместник- министрите)

Комитетът на министрите, в съответствие с условията на чл. 15.b на Устава на Съвета на Европа,

Отбелязвайки промените в страните-членки в посока на използване на медиацията по наказателни дела като гъвкава и всеобхватна възможност, спомагаща за решаване на проблемите, включваща всички участващи страни и представляваща алтернативна или допълваща възможност по отношение на традиционното наказателно съдебно производство;

Отчитайки необходимостта от засилване на активното лично участие на потърпевшия и правонарушителя в съдебното производство, както и участието на други лица, които могат да бъдат страни в процеса, а също и участието на обществото;

Признавайки законния интерес на потърпевшите позицията им да бъде изслушана по-добре при разглеждане на последиците от претърпяното от тях, а самите те да имат възможност за контакт с правонарушителя и да получат извинения и обезщетение;

Отчитайки важността на повишаването на чувството за отговорност на правонарушителите и предлагайки им практическата възможност да компенсират причиненото от тях, което може да подпомогне тяхното реинтегриране в обществото и възстановяването на личността им;

Признавайки, че медиацията може да повиши осъзнаването на важната роля на отделната личност и на обществото при предотвратяването на престъпленията и разглеждането на наказателни съдебни дела, както и при разрешаването на свързаните с престъпленията конфликти, и по този начин да насърчава постигането на по-градивни и не толкова репресивни резултати от разглеждане на наказателни дела;

Признавайки, че медиацията изисква конкретни умения и наличието на процесуален кодекс и акредитирано обучение;

Отчитайки потенциала и значителния принос, който може да бъде направен от неправителствените организации и местните общности в сферата на медиацията по наказателни дела, и необходимостта да се съчетават и координират действията, предприемани по държавна/общинска и частна инициатива;

Имайки предвид изискванията на Конвенцията за защита на човешките права и основните свободи;

Отчитайки Европейската конвенция за упражняване на правата на децата, както и Препоръките № R (85) 11 по позицията на потърпевшата страна в рамките на наказателното право и съдебно производство, № R (87) 18 относно опростяването на наказателното производство, № R (87) 21 за подпомагане на потърпевшите и предотвратяване на престъпленията срещу личността, № R (88) 6 за общественото реагиране спрямо правонарушения, извършени от непълнолетни, № R (88) 6 за общественото реагиране спрямо престъпността сред непълнолетни, произхождащи от имигрантски семейства, № R (92) 16 за Европейските правила за санкции и мерки, предприемани от обществото, № R (95) 12 за извършване на наказателно съдебно производство и № R (98) 1 за медиация по семейни дела;

Препоръчва на правителствата на страните-членки да вземат под внимание принципите, изложени в приложението към настоящата Препоръка, при въвеждането и развитието на медиацията по наказателни дела и да осигурят максимално възможното разпространение на този текст.

Приложение към Препоръка № R (99) 19

І. Дефиниция

Настоящите указания се отнасят до всеки процес, чрез който потърпевшият и правонарушителят получават възможност, ако доброволно дадат своето съгласие за това, да участват активно в разрешаването на проблеми, произтичащи от престъплението, при помощта на безпристрастна трета страна (медиатор).

ІІ. Общи принципи

1. Медиацията по наказателни дела следва да се прилага, само ако страните доброволно са дали своето съгласие за това. Страните следва да имат възможност да оттеглят съгласието си по всяко време на процеса.
2. Обсъжданото в процеса на медиация е поверително и не може да се използва впоследствие, с изключение на случаите, когато страните са дали съгласието си за това.
3. Медиацията по наказателни дела следва да бъде общодостъпна услуга.
4. Медиацията по наказателни дела следва да бъде възможно на всички етапи на наказателното съдебно производство.
5. Службите за посреднически услуги следва да разполагат със значителна автономия в рамките на системата за наказателно производство.

ІІІ. Правно основание

6. Законодателството следва да подпомага използването на медиация по наказателни дела.
7. Следва да се предоставят указания, определящи използването на медиация по наказателни дела. Такива указания, по-специално, следва да предвиждат условия за отнасяне на делата до служба за медиация и за разглеждане на делата след извършване на медиацията.
8. Към медиацията следва да се прилагат основополагащи процедурни гаранции; по-специално, страните следва да имат право да ползват правна помощ и, когато е необходимо, писмен/устен превод. Непълнолетните, освен това, следва да имат право на родителска помощ.

ІV. Извършване на съдебно производство по отношение на медиацията

9. Решението за отнасяне на наказателно дело за медиация, както и оценката на резултата от процедурата по медиация, следва да бъде запазено право на органите на наказателното съдебно производство.
10. Преди да се съгласят на медиация, страните следва да бъдат напълно информирани за своите права, естеството на процеса на медиация и възможните последици от тяхното решение.
11. Нито потърпевшият, нито правонарушителят не могат да бъдат склонявани чрез нечестни средства да се съгласят на медиация.
12. При медиация по наказателни дела с участие на непълнолетни следва също така да се прилагат и специални нормативни актове и правни гаранции, регламентиращи участието на непълнолетни в съдебното производство.
13. Медиацията не следва да се извършва, ако някоя от основните участващи страни не е в състояние да разбере смисъла на процеса на медиация.
14. По правило, и двете страни следва да са съгласни с основните факти по делото, което е основа за извършване на медиация. Участието в медиацията не следва да се използва като доказателство за признаване на вина при последващо съдебно производство.
15. Очевидните различия по такива показатели, като възрастта на страните, тяхната зрелост или умствени способности следва да бъдат отчетени преди делото да бъде отнесено за медиация.
16. Решението за отнасяне на наказателно дело за медиация следва да се придружава от поставяне на разумен срок, в който органите на наказателното съдебно производство следва да бъдат информирани за състоянието на процедурата по медиация.
17. Решенията, взети въз основа на споразумение, постигнато чрез медиация, следва да имат същия статут, както и съдебните решения или присъда и следва да изключват преследване, основаващо се върху същите факти (ne bis in idem).
18. Когато делото се връща на органите на наказателно съдебно производство, без да е постигнато споразумение между страните или след неспазване от тях на постигнатото споразумение, решението за по-нататъшни действия следва да се вземе без отлагане.

V. Дейността на службите за медиация

V.1 Стандарти

19. Службите за медиация следва да се ръководят от признати стандарти.
20. Службите за медиация следва да се ползват със значителна автономия при изпълнение на задълженията си. Следва да бъдат разработени стандарти за правоспособност и правила за етично поведение, както и процедури за подбор, обучение и оценяване на медиаторите.
21. Службите за медиация следва да се наблюдават от компетентен орган.

V.2. Квалификацията и обучението на медиатори

22. Медиаторите следва да се набират от всички слоеве на обществото и следва добре да познават местната култура, традиции и общности.
23. Медиаторите следва да могат да демонстрират способност за вземане на разумни решения и умения за междуличностно общуване, необходими за медиацията.
24. Медиаторите следва да преминат първоначално обучение, преди да започнат да изпълняват задълженията си по медиация, както и да бъдат обучавани и след като вече работят като медиатори. Тяхното обучение следва да си поставя за цел осигуряването на високо равнище на компетентност, което включва умения за разрешаване на конфликти, конкретни изисквания за работа с потърпевши и правонарушители и основни познания за системата на наказателното съдебно производство.

V.3. Разглеждане на конкретни дела

25. Преди да започне медиацията, медиаторът следва да получи информация за всички имащи отношение към делото факти, както и необходимите документи, предоставени от компетентните органи на наказателното производство.
26. Медиацията следва да се извършва безпристрастно, въз основа на фактите по делото и потребностите и желанията на страните. Медиаторът винаги трябва да зачита достойнството на страните и да гарантира това, че страните се отнасят с респект една към друга.
27. Медиаторът следва да носи отговорност за осигуряването на безопасни и удобни условия за медиация. Медиаторът следва да бъде чувствителен към уязвимостта на страните.
28. Медиацията следва да се извършва ефективно, но със скорост, която да е приемлива за страните.
29. Медиацията следва да се извършва без присъствие на външни лица (in camera).
30. Независимо от принципа за конфиденциалност, медиаторът следва да съобщава всяка информация за предстоящи сериозни престъпления, която може да стане известна по време на процеса на медиация, на съответните органи или на лицата, които могат да са засегнати от това престъпление.

V.4. Резултатът от медиацията

31. Споразумението между страните следва да бъде постигнато напълно доброволно. Споразуменията следва да съдържат само разумни и съразмерни задължения.
32. Медиаторът следва да докладва на органите за наказателно производство за предприетите действия и за резултата от медиацията. В доклада на медиатора не следва да се разкрива съдържанието на срещите със страните в процеса на медиация, нито да се изразяват каквито и да било мнения за поведението на страните по време на процеса на медиация.

VІ. По-нататъшно развитие на медиацията

33. Между органите на наказателното съдебно производство и службите за медиация следва да се провеждат редовни консултации, за да се развива взаимното разбирателство между тях.
34. Страните-членки следва да насърчават изследванията на медиацията по наказателно съдебно производство и оценяването на такава медиация

.

ОБЯСНИТЕЛЕН ДОКЛАД

І. Въведение

І. Обща информация за медиацията по наказателни дела

Към края на ХХ-ти век се зароди нов тип разрешаване на конфликти, конкуриращ традиционния подход за правно уреждане на спора. Моделите за разрешаване на конфликти чрез постигане на съгласие стават все по-разпространени като алтернатива на класическия конфронтационен модел. Тази промяна не се ограничава само с рамките на отделна юрисдикция или отделна област на правото. Тъкмо обратното, тя се отнася към всяка сфера на правото и става все по-популярна в повечето правни системи.

Моделите за решаване на спорове чрез постигане на съгласие не са абсолютно нови. Самият факт, обаче, че този подход за постигане на съгласие вече не е само теоретична перспектива за отдалечено бъдеще, но че той си е проправил път дори и в системата за наказателно производство, с нейната тясна обвързаност с държавата, може да се разглежда като свидетелство за това, че този подход има силно и всеобхватно притегателно въздействие. Този подход се описва по различен начин — «извънсъдебно правосъдие” «възстановяващо правосъдие”, “неформално правосъдие” и т.н., — но на практика той най-често се нарича по името на метода, който е общ за повечето модели, а именно “медиация”, за разлика от взимането на съдебно решение.

Идеята за медиация днес се ползва с подкрепата на различни идеологически източници и теоретични течения. Тя се стимулира както отвътре, така и отвън, извън рамките на системата за наказателно съдебно производство.

Някои елементи на воденето на преговори, естествено, винаги са съществували в рамките на системата за наказателно съдебно производство. Такива прагматични подходи представляват противоположност на разбирането, стремящо се чрез организирани програми за медиация към такова решаване на конфликта, което да е повече ориентирано към страните и към обществото, което да е по-всеобхватно и социално по-градивно, отколкото традиционното наказателно съдебно производство. Силата на идеята очевидно произтича от факта, че подкрепата за нея с лекота преминава през идеологически и философски граници. Идеята на медиацията обединява онези, които искат да възстановят съществували в далечното минало модели за решаване на конфликти, онези, които искат да засилят позициите на потърпевшите, онези, които търсят алтернативи на наказанието, както и онези, които искат да намалят разходите и натоварването на системата за наказателно производство или да направят тази система по-ефективна (включително и от икономическа гледна точка).

Модели

Медиацията по наказателни дела се реализира в много форми. Те преливат една в друга и имат много вариации. Тук са изложени основните модели:

1. Това, което може да бъде наречено “неформална медиация”, в определена форма се извършва от служителите в системата за наказателно производство по време на обичайната им работа. Това може да бъде прокурорът, който приканва страните да вземат участие в неформално уреждане на конфликта с намерението да се прекрати преследването в случай на постигане на удовлетворяващо страните споразумение. Това също така може да бъде социален работник или инспектор, отговарящ за условно осъдени престъпници и работещ с осъденото лице, който смята, че контактът с потърпевшия ще има по-голямо въздействие върху правонарушителя; от друга страна, това може да бъде служител на полицията, извикан за решаване на семеен спор, който може да разреши ситуацията без да предявява обвинения в извършване на наказателно престъпление. Съдията също може да реши да предприеме опит за уреждане на спора извън съда и след това да приключи делото. Този вид неформална намеса е нещо обичайно за всички правни системи, въпреки че условията, при които тя е възможна, зависят от конкретните закони и нормативни актове в дадена страна. Въпреки че е често срещано явление, тя не е системна или контролирана и може да доведе до пристрастност или злоупотреби. Тази намеса също така силно зависи от уменията и склонностите на конкретния служител и поради това може да се различава силно в зависимост от конкретния човек и конкретната ситуация. Тя може да представлява един разумен начин да се подпомогне по-безпроблемното функциониране на официалната система, но не следва да бъде смесвана с организираните модели за медиация, с които се занимава настоящата Препоръка.
2. “Традиционните събрания на селото или племето” са отдавна съществуващи и основаващи се на традицията обичаи, чрез които цялата общност се събира, за да реши конфликт или престъпление между членовете си. Този метод продължава да бъде обичайно явление в по-малко развитите страни и селските местности. За прилагането му е необходимо да има една много силно обединена общност и затова като цяло този подход не е приложим в съвременните общества. Обикновено тези събрания целят да се постигне полза за цялата общност. Те са предшественици на западното право и са вдъхновили много от съвременните програми за медиация. Последните на практика често представляват опити да се въведат достойнствата на събранието на племето във форма, която да е съвместима със съвременните обществени структури и правно признатите права на личността.
3. Когато говорим за медиация по наказателни дела, “медиация между потърпевшия и правонарушителя” е моделът, който най-често се има предвид. Той включва пряко участващите страни (въпреки че е възможно да има повече от един потърпевш или повече от един правонарушител), които се срещат в присъствието на специално назначен медиатор (който може да работи на доброволни начала или срещу заплащане). Медиацията може да се извършва в присъствието и на двете страни (пряка медиация), или, в случай, че потърпевшият не желае да се среща с правонарушителя, чрез срещи с всяка от страните поотделно (непряка медиация). Съществуват много варианти на този модел.

В някои от тези програми функциите на медиатор се изпълняват от служители на системата за наказателно съдебно производство, специално обучени да извършват медиация. Обикновено това са социални работници или инспектори, отговарящи за условно осъдени лица, но медиатори също така могат да бъдат и служители на полицията или на съдилищата и прокуратурата. В някои програми се използват независими медиатори (работещи на доброволни начала или срещу заплащане), които не заемат длъжности в съдебната система.

Медиацията между потърпевшия и правонарушителя може също така да се извършва от специална агенция или орган, какъвто например е полицията, съдията по дела на непълнолетни лица, службата, наблюдаваща лицата с условни присъди, прокурорът, съдът или независима извънсъдебна организация. В случай на независими програми, медиацията може да се извършва в рамките на организации за подпомагане на жертви на престъпления или в рамките на поправителни програми за правонарушители по местоживеене. Такива програми също така могат да бъдат създадени със съвсем конкретната цел да се извършва медиация. В някои случаи тези програми се реализират съвместно от няколко организации чрез междуведомствен ръководен комитет.

Този тип медиация може да се прилага на всеки един етап от делото. Такава медиация може да бъде свързано със заменяне на съдебното производство с извънсъдебни форми на разглеждане на делото, да произтича от полицейско предупреждение, да протича успоредно със съдебното преследване, да представлява част от съдебното решение или да се извършва след произнасянето му. Важната разлика е в това, дали медиацията влияе или не върху съдебните решения, дали преустановяването на преследването зависи от едно приемливо уреждане на конфликта, или споразумението се предоставя на съда като препоръка за съдебно решение или заповед. Необходимостта от контрол или съдебен надзор е много по-голяма, ако медиацията има влияние върху такива решения.

Някои програми за медиация между потърпевшия и правонарушителя се прилагат независимо от това какъв е правонарушителят, докато други работят само с непълнолетни или само с пълнолетни правонарушители, извършили определен вид престъпление, например, кражба от магазин, грабеж, или престъпление, съпроводено с насилие. Някои програми са насочени предимно към дребни правонарушения или пък към лица, извършили правонарушение за пръв път, докато други се занимават с по-сериозни престъпления и дори с рецидивисти.

4. “Програми за договаряне на обезщетение” съществуват единствено, за да определят компенсацията или обезщетението, което следва да се изплати от правонарушителя на потърпевшия, обикновено по искане на съда, който включва условието за обезщетение в своята заповед. Те могат да включват и среща между страните, ръководена от медиатор, но по-често използват отделни, сравнително прости и кратки преговори с всяка една от страните. Програмите за договаряне на обезщетението не се занимават с помиряване на страните, а само с договарянето на материалното обезщетение. Някои включват и програми за работа, чрез които правонарушителите могат да изработят средствата, необходими за изплащане на компенсацията.
5. “Обществени обединения или съдилища”: Тези програми предполагат заменянето на наказателна отговорност с алтернативи методи за поправително въздействие, при което делото се насочва от прокуратурата или съда към обществени организации (по местоживеене), в които процедурите са по-гъвкави и неформални и често включват определени елементи от медиация или преговори. Общините могат да имат свои собствени съвети за такава медиация.
6. “Събрания на семействата и групите от местната общност”, създадени в Австралия и Нова Зеландия, представляват по-нататъшно развитие на принципа за участие на обществото в системата на наказателно съдебно производство. На тези събрания се срещат не само потърпевшият и правонарушителят, но и роднините на правонарушителя, лица от съответната местна общност, някои ведомства (като полицията и съдът по дела на непълнолетни правонарушители), а понякога и лица, действащи в подкрепа на потърпевшата страна. Правонарушителят или неговото семейство трябва да изготвят всеобхватно споразумение, което да включва обезщетение, санкции и задължения, удовлетворяващи потърпевшата страна, и което, по мнението на подготвилите го, би предпазило правонарушителя от по-нататъшни нарушения на закона.

Развитие

В историята на съвременните програми за медиация северно-американските модели обикновено са били онези, които са определяли основните насоки за развитие, въпреки че тези модели често са се основавали на идеи, разработени другаде. Независимо от това, дебатът от северно-американската страна на Атлантическия океан даде тласък за възраждането на медиацията в Европа.

Моделите за медиация в Европа бележат неравномерно развитие в различни страни и в повечето случаи все още правят първите си стъпки. Освен това, съществуват и значителни различия в целия спектър от модели, прилагани в различните страни-членки. Във Великобритания преобладаващият модел е медиация между потърпевшия и правонарушителя, но има и голямо разнообразие от други програми и модели. Правната уредба във Великобритания предвижда значително участие от страна на обществото.

В континентална Европа медиацията все още се развива и ситуацията там се различава с това, че органите за наказателно съдебно производство са били в по-голяма степен ангажирани в разработването на програмите за медиация още от самото начало, а съществуващите системи често са свързани със системата за наказателно производство и са отразени в законодателството. За да споменем само няколко примера, в Австрия, Германия и Франция съществуват програми за медиация по наказателни дела и те са предвидени от законодателството, в съответствие с което наказателните дела могат да бъдат отнесени от прокурора за “медиация между потърпевш и правонарушител” с възможен резултат прекратяване или приключване на делото. В Норвегия съществуват “съвети за медиация”, които се стремят да съчетават предимствата на медиацията с достойнствата на обществен форум. На практика, тези съвети се занимават основно с дела на непълнолетни правонарушители. В Испания програмите за медиация или договаряне на обезщетение, прилагащи се към непълнолетни правонарушители, са били разработени от органите за социална дейност в рамките на наказателното съдебно производство. Всъщност, тенденцията за съсредоточаване основно върху непълнолетните правонарушители е станала отличителна черта на програмите за медиация в цяла Европа. Много често медиацията, отнасяща се до непълнолетни правонарушители, е проправяла пътя на медиацията за пълнолетни лица.

Медиацията по наказателни дела е една перспективна идея, която ще продължи да се разпространява в Европа. Страните, в които тази система е възприета, ще я развиват и по-нататък. В някои страни медиацията е въведена съвсем отскоро. В редица страни се обмисля въвеждането на медиацията като правна възможност. Разгръщащият се процес изисква въвеждането на норми и указания в повечето страни-членки на Съвета на Европа.

ІІ. Съветът на Европа и медиацията

Съветът на Европа внимателно следи развитието на различни форми медиация в страните-членки, а необходимостта от изследване на медиацията в европейски контекст нееднократно е била поставяна на дневен ред по различни поводи. През 1998 г. Комитетът на министрите на Съвета на Европа прие Препоръка № R (98) 1 по медиация по семейни дела, в която се подчертават предимствата на такова медиация и се излагат принципите за решаване на семейни спорове чрез медиация.

Нарастването на ролята на медиацията по наказателни дела може да бъде проследено чрез изучаване на направените неотдавна от Съвета на Европа препоръки и доклади, изготвени под ръководството на Европейския комитет по проблемите на престъпността (CDPC). Въпреки че не се занимават пряко с медиация, редица от направените неотдавна препоръки в сферата на проблемите на престъпността, разглеждащи, например, положението на потърпевшия в рамките на наказателното право и производство, подпомагането на потърпевшите и предотвратяването на престъпленията срещу личността, общественото реагиране спрямо престъпността на непълнолетни, опростяването на наказателното съдебно производство, се позовават на извънсъдебни методи за решаване на дела, помиряването и други форми на извънсъдебно уреждане на конфликти, като медиацията, в определени ситуации и препоръчват насърчаването на тези методи.

През 1992 г. Европейският комитет по проблемите на престъпността предложи да се създаде комисия от експерти по медиация по наказателни дела с цел да оцени растящия опит от прилагането на медиацията и ролята й по отношение на “традиционната” система за наказателно съдебно производство. През 1993 г. Комитетът на министрите одобри това предложение. Поради бюджетни ограничения началото на работата на комисията се забави. Междувременно бяха постъпили искания за участие в работата на комисията от нови страни-членки, както и от наблюдатели. Това доведе до промени в заданието на комисията.

Окончателното задание на Комисията от експерти по медиация по наказателни дела (PC-MP) бе прието от Европейския комитет по проблемите на престъпността на неговата 44-та пленарна сесия през 1995 г. и потвърдено от Комитета на министрите на 543-ата среща на заместник-министрите през 1995 г. Заданието изисква от Комисията да оцени различните модели и програми за медиация в Европа, както и ролята на медиацията по отношение на “традиционната” съдебна система. По-специално, на Комисията бе възложено да проучи следните въпроси и проблемни области:

— възможностите, предлагани от медиацията, за постигане на разрешаване на конфликта, което да се приема от участващите страни (включвайки или изключвайки обществото като цяло) по-добре, отколкото решенията, вземани при традиционното наказателно съдебно производство;

— ролята, обучението, професионалния статут и степента на професионализъм на медиаторите;

— областите на конфликт, които се поддават на медиация, както и състава на съществените проблеми в тези области;

— формата и степента на включване на медиация в системата на наказателно съдебно производство;

— уместността и практическото прилагане на правомерни процесуални изисквания към медиация.

Комисията бе съставена от експерти от Австрия, Белгия, България, Германия, Гърция, Ирландия, Испания, Италия, Кипър, Лихтенщайн, Норвегия, Словения, Турция, Унгария, Франция и Чехия. Представители на Канада, на Европейската постоянна конференция за лица с условни присъди и грижа за лица, освободени от затвора (CEP), както и на Световното дружество по виктимология участваха като наблюдатели. Г-жа Криста Пеликан (Австрия) бе избрана за председател на комисията. Комисията включваше също така представители на министерствата на правосъдието, съдебната система, прокуратурата и научните среди (специалисти по право, криминология и социология), както и лица с практически опит в медиацията. Двама научни експерти – г-н Хайке Юнг (професор по наказателно право в Университета на Саарланд, Германия) и г-н Тони Маршал (бивш старши научен сътрудник в системата на Министерството на вътрешните работи на Великобритания) – бяха назначени да подпомагат дейността на комисията. Секретариатът бе осигурен от Дирекцията по правни въпроси на Съвета на Европа.

Комисията проведе пет срещи в периода между ноември 1996 г. и април 1999 г. Членовете на комисията предоставиха подробна писмена информация за медиацията по наказателни дела в техните страни. Освен това, бе предоставена писмена информация по системите за медиация в страните, които не са били представени в комисията. В резултат от това, комисията имаше възможност да проучи значителен обем информация по правната уредба, политиката и практиката в страните-членки. Текстът на проекта на Препоръката и Обяснителната записка към нея бяха завършени на петата среща на Комисията от експерти, проведена през април 1999г., и представени за одобрение и по-нататъшно разпространение на Комитета на министрите на 48-ата пленарна сесия на Европейския комитет по проблемите на престъпността (CDPC), състояла се през юни 1999 г. На 679-ата среща на заместник-министрите, състояла се на 15 септември 1999 г., Комитетът на министрите прие Препоръката и одобри публикуването на Обяснителната записка към нея.

ІІ. Коментар по преамбюла на препоръката

В преамбюла се подчертава ползата от медиацията по наказателни дела. Медиацията по наказателни дела следва да се разглежда като възможност, допълваща традиционното наказателно съдебно производство или дори алтернативна на такова производство. Благодарение на своята гъвкавост и на прякото участие на страните, медиацията може да доведе до по-пълно решаване на проблемите, произтичащи от престъплението, отколкото това може да бъде направено само от системата на наказателното производство. Като алтернатива на традиционното наказателно производство и произнасянето на съдебни решения, медиацията може да доведе също така и до намаляване на използването на мярката “лишаване от свобода” и, следователно, да намали разходите по системата на затворите.

В преамбюла също така се отразяват целите и идеята на медиацията по наказателни дела. Участието на страните, обикновено потърпевшия и правонарушителя, като основни действащи страни в наказателно дело, се различава от участието на страните в “традиционното” наказателно производство, при което основни действащи лица са държавата и правонарушителят. Една от целите на медиацията е да даде на страните възможност да решат своя “собствен” конфликт, и то по начин, удовлетворяващ и двете страни. Това означава, че страните получават една по-активна и по-градивна, а понякога дори и новаторска роля.

Участието в процедурата по медиация дава възможност на потърпевшата страна да получи лично извинение и обяснение от правонарушителя и да изрази своите чувства. Това често помага за смекчаването и намаляването на гнева и страха, и по този начин допринася за по-големия положителен ефект за жертвата на престъплението в дългосрочен аспект. Освен това, при медиацията потърпевшият има възможност да договаря обезщетението по един по-комплексен начин, така че обезщетението да отговаря на потребностите му. Потърпевшият може да започне по-реалистично да разбира правонарушителя и неговото поведение. Някои потърпевши могат да проявят желание да откликнат на стремежа на правонарушителя да поеме отговорността си и да изразят своето опрощаване.

От гледна точка на правонарушителя, възможността да се срещне лице в лице с потърпевшия и да може да даде обяснения и да поднесе извинение представлява важен елемент в осъзнаването от страна на правонарушителя на вредата и страданието, които е причинил на потърпевшия. В допълнение към това, чрез медиация правонарушителят получава възможност да вземе пряко участие в разрешаването на конфликта и в договарянето на обезщетението (например паричната компенсация), което може да спомогне за възстановяване на отношенията му с обществото. По този начин, медиацията насърчава и възстановяването на личността на престъпника и неговата реинтеграция в обществото.

Медиацията предоставя възможност за по-голямо доближаване на обществото до системата за наказателно производство — както чрез участието на онези, които са пряко засегнати от престъплението, така и чрез използване на доброволни медиатори от местната общност, и чрез възможността за реализиране на програми, ръководени от организации и ведомства, работещи на местно равнище. Участието на обществото може да доведе до по-добро разбиране на престъпността от страна на обществеността и в резултат на това да насърчи подкрепата на обществеността за потърпевшите, както и да спомогне за възстановяването на личността на правонарушителя и предотвратяването на престъпления.

По този начин, медиацията показва, че удовлетворяването на интересите на потърпевшия, на правонарушителя и на обществото като цяло е напълно възможно. Социално градивните решения са от полза за всички участващи страни. Помирителният характер на медиацията може да подпомогне системата за наказателно производство при изпълняването на една от основните й цели, а именно постигането на мирно и безопасно общество, чрез възстановяване на баланса и социалния мир след като престъплението е било извършено.

Разнообразието и съчетаването на държавни/общински и частни програми в сферата на медиацията изисква координация и сътрудничество, които да се основават върху единни норми. Практикуването на медиация позволи да се натрупа значителен обем знания, различни от тези, които предоставя опитът от наказателното производство. Но не следва да се отнасяме към медиацията с лекота. Необходимо е медиаторите да бъдат обучени и да имат опит в използването на определени конкретни умения. Докато медиацията предполага гъвкавост и разнообразие на действията, основополагащите му принципи следва да бъдат закрепени в процесуални кодекси. Това ще спомогне да се гарантира качеството на услугите за медиация и доверието към медиацията като цяло.

Чрез споменаването на Европейската конвенция за човешките права, в преамбюла се подчертава значението на защитата на основните права на личността. Медиацията въвежда по-голяма степен на гъвкавост в системата за наказателно производство. В някои случаи това може да доведе до опасност от пренебрегване или незачитане на съществуващите правила, защитаващи правата на личността. Поради тази причина тя следва да се придружава от редица гаранции, така както те са подробно описани в Европейската конвенция за човешките права.

Освен това, в преамбюла се посочват и други актове на Съвета на Европа, които в определени ситуации се позовават на използването на медиация и на други подобни модели. Така, например:

— Европейската конвенция за упражняване на правата на децата изисква в чл. 13 договарящите се страни да насърчават институционализирането и прилагането на процедурите за медиация;

— Препоръка № R (85) 11 за положението на потърпевшата страна в рамките на наказателното право и съдебно производство препоръчва на страните-членки да проучат възможните предимства на системите за медиация и помиряване;

— Препоръка № R (87) 18, отнасяща се до опростяването на наказателното производство, препоръчва на страните-членки да преразгледат своето законодателство така, че да се насърчи уреждането на конфликти по извънсъдебен начин;

— Препоръка № R (87) 20 за реагиране на обществото спрямо престъпността сред непълнолетни призовава правителствата да преразгледат законодателствата и практиката на страните си с оглед насърчаване на развитието на процедурите за медиация и извънсъдебно решаване на конфликти;

— Препоръка № R (87) 21 за подпомагане на жертви на престъпления и предотвратяване на престъпления срещу личността препоръчва на страните-членки да насърчават експериментите (на национално или местно равнище) с провеждане на медиация между потърпевшите от престъплението и правонарушителите;

— Препоръка № R (92) 16 за европейските правила за обществени санкции и мерки се говори за мерки (например, медиация), които позволяват на правонарушителя да остане в обществото чрез поемане на задължения, представляващи алтернатива на лишаването от свобода;

— Препоръка № R (92) 17, отнасяща се до последователността при произнасянето на съдебни решения, подчертава, че основанията за съдебно решение в страните-членки следва да бъдат съвместими със съвременната и хуманна политика в сферата на престъпността, особено що се отнася до намаляването на използването на мярката “лишаване от свобода” чрез прилагане, например, на мерки за извънсъдебно уреждане на конфликти, каквато е и медиацията. В препоръката също така се разглежда значението на осигуряването на компенсация за потърпевшите; и

— Препоръка № R (95) 12 за осъществяването на наказателно съдебно производство напомня, че политиката по отношение на престъпността, например, декриминализацията, избягването на наказателни мерки, или извънсъдебното решаване на конфликта, медиацията и опростяването на наказателното производство могат да допринесат за преодоляването на затрудненията в системата за наказателно производство, например, увеличаването на обема на работа и бюджетните ограничения;

— Препоръка № R (98) 1 се стреми да насърчава медиацията по семейни дела.

Следва да се подчертае, че съдържащите се в Препоръката принципи, въпреки че понякога са описани твърде подробно, следва да се разглеждат като общи насоки и източник на вдъхновение при разработването на национални системи за медиация по наказателни дела. Ясно е, че на страните-членки се предоставя значителна свобода при преценяване на медиацията, за да може тя да се впише в правната традиция на всяка една страна-членка.

ІІІ. Коментар към приложението

І. Дефиниция

“Медиацията” като отправен термин се нуждае от обяснение. Това се дължи на факта, че се използват и различни други термини за описание на програми или подходи, които, както и медиацията, целят постигане на съгласие. От една страна, дефиницията трябва да е прецизна. От друга страна, една такава дефиниция следва да отчита съществуващото разнообразие от програми и модели.

Полезно е да се знае, че във Франция, например, терминът “медиация” (mйdiation) в контекста на процесуалните норми е запазен по принцип за сферата на наказателно производство за възрастни лица, докато терминът “обезщетение” (rйparation) описва подобни процедури при наказателно производство спрямо непълнолетни правонарушители. В Германия обикновено се използва терминът “Tдter-Opfer-Ausgleich”, а в Австрия — терминът “Aussergerichtlicher Tatаusgleich”. В норвежкия модел се говори за “конфликт и медиация”. Във Великобритания “медиация” (mediation) и “обезщетение” (reparation) първоначално са се използвали като взаимно заменими термини, а понастоящем все повече се прилага по-общият термин “възстановяващо правосъдие” (restorative justice). Тези различия в терминологията говорят за разликата в произхода, целите и обхвата на програмите за медиация.

Терминът “медиация” в най-общ смисъл (т.е. не конкретно за наказателни дела) обикновено се използва за процес на разрешаване на конфликти с участието на безпристрастна трета страна, като намерението е да се насърчи постигането на доброволно споразумение между страните.

В Препоръката “медиация по наказателни дела” се дефинира като процес, чрез който потърпевшата страна и правонарушителят имат възможност доброволно и активно да участват в разрешаването на проблеми, произтичащи от престъплението, при помощта на безпристрастна трета страна, или медиатор. Споменаването само на потърпевшия и правонарушителя като страни не изключва участието в медиацията и на други лица (физически и юридически).

Този подход може да има различни форми, които често се съчетават помежду си, например:

• Споделяне на възгледи, така че потърпевшият и правонарушителят да се разберат по-добре един друг;
• Извинение и доброволно съгласие от страна на правонарушителя за обезщетение на потърпевшия;
• Доброволно съгласие от страна на правонарушителя да предприеме и други действия, като работа за местната общност или участие в програма за възстановяване на личността му, – тъй нареченото “непряко обезщетение”;
• Разрешаване на всеки един конфликт между потърпевшия и правонарушителя, или между техните семейства или приятели;
• Програма от санкции и мерки, за които е постигнато съгласие и които могат да бъдат предложени на съда като препоръка за съдебно решение или заповед.

Медиацията по наказателни дела може да се извършва в пряка или непряка форма, т.е. чрез срещи между страните или чрез срещи на медиатора с всяка една от страните поотделно. То може да се извършва от професионални медиатори или чрез специално обучени доброволци. Медиацията може да се извършва в рамките на орган за наказателно съдебно производство или от независима организация, работеща в съответната местна общност. Страните могат да са потърпевшият и правонарушителят (както е при “класическата” медиация между потърпевш и правонарушител), или да включват техни роднини, други членове на общността и представители на органите за наказателно съдебно производство (както е при “събранията на семействата и групите от местната общност”). При всички случаи, най-важното е медиаторът да е безпристрастен и участието да е доброволно.

ІІ. Общи принципи

Общите принципи отразяват най-съществените елементи на медиацията по наказателни дела. Те изясняват важното място на медиацията в рамките на системата за наказателно съдебно производство, основните характеристики на медиацията (доброволността на участието и поверителността), както и достъпността на тази услуга за потърпевшите и правонарушителите.

1. Тъй като медиацията не може да бъде успешно без желанието на страните да участват в него, доброволното участие е предпоставка за всички форми на медиация. Това отличава медиацията от традиционното наказателно съдебно производство и показва, че страните, участващи в медиацията, до голяма степен възприемат делото като “свое собствено”. Доброволното съгласие следва да бъде дадено от самото начало. Страните могат да оттеглят съгласието си по всяко време. Органите на наказателното съдебно производство и медиаторът трябва да обяснят това на страните преди да започне медиацията и в самото й начало.
2. Медиацията по наказателни дела не може да съществува, ако не се зачита принципът на конфиденциалността. За това има две основни причини. От една страна, конфиденциалността е предпоставка за плодотворно общуване и градивен резултат. Тя съдейства за създаването на обстановка, в която страните могат безопасно да споделят повече неща, отколкото може да бъде препоръчително при традиционното съдебно производство. Такава допълнителна информация често е основа за постигане на извънсъдебно уреждане на конфликта. От друга страна, конфиденциалността защитава интересите на страните. По тази причина, обсъжданото по време на медиацията не следва да става публично достояние, освен ако страните не са съгласни с това. Това е противоположно на изискванията за открито слушане на делото при традиционното наказателно производство и подчертава “личния характер” на медиацията. Конфиденциалността важи не само за широката общественост, но и по отношение на системата за наказателно производство. Изключение от принципа на конфиденциалността се признава в параграф 30.
3. До този момент в много страни-членки медиацията се е извършвала в зачатъчна форма. В някои страни тя стана повече или по-малко всеобхватна услуга. Всеобхватният характер на услугата е важен от гледна точка на осигуряване на равенство на достъпа до нея и качеството й. Поради това Препоръката призовава страните-членки да насърчават програми за медиация (държавни/общински или частни) като общодостъпна услуга. Това, като минимално условие, предполага, че медиацията – било чрез публични, било чрез частни програми – ще бъде официално призната от страните-членки като възможност, допълваща традиционното наказателно съдебно производство или алтернативна на него. Такива програми би следвало да се финансират от публичен бюджет (държавен и/или общински) и да бъдат подотчетни пред обществото. Препоръката, обаче, не стига дотам, че да окачестви медиацията като “право”. То следва да се разглежда като една правна възможност, която следва да бъде взета предвид от органите на наказателното съдебно производство.
4. Медиацията може да се използва на различните етапи на наказателния процес. Възможностите за използване на медиация на различни етапи се различават значително в зависимост от конкретната страна. Докато много програми се прилагат на всеки един етап, други могат да бъдат изцяло свързани с прекратяване на съдебното преследване (условно или друго) и отнасяне на делото за извънсъдебно решаване, да бъдат свързани с полицейско предупреждение, да се извършват успоредно със съдебното преследване, да представляват част от съдебното решение (например, заповед за обезщетение) или да се прилагат след произнасянето на съдебното решение. Препоръчва се медиацията да бъде възможна по време на целия наказателен процес. Причината за това е, че страните (особено потърпевшият) могат да не са готови да се възползват от предимствата на медиацията на по-ранните етапи от процеса. В много случаи, обаче, важно е уреждането на конфликта да бъде постигнато колкото се може по-скоро.
5. Автономията на службите за медиация в рамките на системата на наказателното производство гарантира, че процесът на медиация се извършва въз основа на подход, различаващ се от този, възприет от “традиционната” система за наказателно производство. Службите за медиация имат нужда от достатъчна автономия, за да се осигури тяхната гъвкавост и отговорност спрямо страните.

Естествено, службите за медиация не могат да работят така, сякаш са абсолютно откъснати от системата за наказателно производство. Органите за наказателно производство трябва да имат достатъчни правомощия, за да изпълняват и ролята си на “пазители”, и лежащата върху тях крайна отговорност за законност на процеса. Това включва преценяване на въпросите от обществен интерес и процедурните права и гаранции на страните при вземане на решения както преди, така и след медиацията. Освен това, съществуват права на личността, които следва да се защитават по време на медиацията, и, следователно, органите на наказателното производство трябва да извършват наблюдение върху медиацията.

ІІІ. Правно основание

6. С оглед да се избегне прекомерната регламентираност на медиацията и отчитайки различните подходи към нея в страните-членки, в Препоръката не се поставя изрично изискване програмите за медиация да са изложени в закони. Законодателството, обаче, следва, като минимално условие, да прави медиацията възможна и дори да улеснява използването й.

Процедурни права и гаранции

По време на медиацията следва да се отчитат процедурните правила и гаранции. Степента, до която това условие следва да бъде фиксирано в законодателството, може да зависи от правната традиция на съответната страна-членка.

В сравнение с наказателното съдебно производство, медиацията има по-малко официален характер, за да позволи по-личен и всеобхватен подход към разрешаването на конфликта. То не може и не трябва да бъде регламентирано в подробности. Обаче съществуват процедурни правила и гаранции за лицата в наказателния процес и те не могат да бъдат пренебрегвани в условията на едно общество, където ръководен принцип е върховенството на закона. По тази причина, медиацията като неотменна част от наказателния процес трябва да получи правно признание и да се извършва в съответствие с основните права на участващите в него лица. Нормативният акт, имащ отношение към този проблем, е, по-специално, чл. 6 на Европейската конвенция за човешките права, отнасящ се до правото на честен съдебен процес:

“1. При определяне на гражданските му права и задължения или на обвинението срещу него в извършване на криминално престъпление, всеки човек има правото на честен и открит процес, извършван в рамките на разумни срокове от независим и безпристрастен съд, учреден със закон. Решението на съда следва да се огласява публично, но пресата и обществеността могат да бъдат изключени от целия процес или от част от него в интерес на нравствеността, обществения ред или националната сигурност в едно демократично общество, ако това се изисква от интересите на непълнолетните или защитата на неприкосновеността на личния живот на страните или в степен, необходима, по мнението на съда, при специални обстоятелства, при които публичността би попречила на интересите на правосъдието.

2. Всеки, срещу когото е предявено обвинение в извършване на криминално престъпление, следва да бъде смятан за невинен, докато вината му не е доказана в съответствие със закона.

3. Всеки, срещу когото е повдигнато обвинение в извършване на криминално престъпление, има следните минимални права:

а. да бъде информиран незабавно, на език, който той разбира в подробности, за характера на обвиненията срещу него и причината за тях;

б. да има необходимото време и условия за подготовка на защитата си;

в. да защитава себе си лично или чрез правна помощ по свой собствен избор, или, ако не разполага с достатъчно средства за заплащане на правната помощ, тя да му бъде представена безвъзмездно, когато това изискват интересите на правосъдието;

г. да разпитва или да изисква разпитване на свидетелите срещу него и да има право на присъствието и разпитването на свидетели в негова защита при същите условия, както и за свидетелите срещу него;

д. да ползва безплатно помощ на преводач, ако не разбира или не говори езика, използван в съда”.

Оттук следва, че чл. 6 на Европейската конвенция за човешките права се прилага за всички дела, в които става дума за предявяване на обвинение в извършване на криминално престъпление. По принцип, случаите на медиация, произтичащи от предявяване на обвинение в извършване на криминално престъпление, също са обхванати от този член. Когато медиацията се използва като алтернатива на традиционното наказателно съдебно производство, необходимо е с по-голяма детайлност да се опише до каква степен ще се прилагат различните права, произтичащи от чл. 6.

Правото на достъп до съд (чл. 6.1)

В съответствие с делото “Дивиър” (Европейският съд за човешките права, решение от 27 февруари 1980, серия А, № 35), “правото на съд” (чл.6.1) не е по-абсолютно при наказателните, отколкото при гражданските дела, и може да бъде предмет на подразбиращи се ограничения, например, решението да не се води съдебен процес. Освен това, в съответствие със същото решение, такова право може да бъде официално отказано от страните (отказ от иск), при условие че е гарантирана висока степен на контрол при случаите на такъв отказ. Съгласието за медиация, в контекста на процедурата по предаване на делото за извънсъдебно решаване, може да представлява официален отказ от “правото за достъп до съд”. По този начин, решаващото съображение ще бъде, дали отказът е бил направен при надлежни обстоятелства.

Поради тази причина, в Препоръката се прави разграничаване между “извършване на наказателно съдебно производство по отношение на медиацията” (Раздел ІV) и “дейността на службите за медиация (Раздел V). Това разграничаване също така е отразено в “правното основание” на медиацията в параграфите 7 и 8.

1. Този параграф се отнася до органите за наказателно съдебно производство, които следва да разполагат с указания, посочващи кога може да се използва медиацията. Такива указания могат да посочват видовете правонарушения, подходящи за медиация, или условията, отнасящи се до страните. Необходимо е, например, обвиняемият да е съгласен със съществените факти по делото. Той може като цяло да признае известна степен на отговорност, без да признава наказателна отговорност. По силата на принципа за презумпцията за невиновност (чл. 6 от Конвенцията), органите за наказателно производство не могат да взимат каквото и да било решение за вина, без да има надлежен съдебен процес в съответствие с чл. 6. Поради това, националната нормативна уредба следва да се концентрира върху фактологията по делото и гаранциите за страните преди и след отнасяне на делото за медиация. Основните съображения са изброени в Раздел ІV.
2. Що се отнася до извършването на медиация от служби за медиаторски услуги, то се препоръчва изричното регламентиране на определени основни права, които да се прилагат по време на медиацията. Най-важните сред тях са правото на правна помощ/консултации, на писмен/устен превод и на родителска помощ за непълнолетни (или, ако е необходимо, помощ от други представители на непълнолетното лице).

ІV. Извършване на наказателното съдебно производство по отношение на медиацията

Този раздел от Препоръката се отнася до ролята на органите на наказателното производство и дава указания за изпълняването от тях на функция на “пазители”.

3. Медиацията по наказателни дела следва да зависи от решението на органите за наказателно съдебно производство (обикновено прокуратурата или съда). За “наказателно дело” се говори от момента на съобщаването за престъплението на полицията. Оценката на процеса на медиация, веднага щом той приключи, също така следва да бъде запазена за органите на наказателното съдебно производство (виж “Общи принципи”, параграф 5).
4. От решаващо значение е това, че преди да се съгласят на медиация, страните трябва да са напълно осведомени за своето “процедурно положение” въз основа на фактите по делото. Те също така следва да имат правото да получат пълно обяснение за това как ще се извършва процесът на медиация, от коя служба или от кого и за възможните последици от него от гледна точка на решенията на органите за наказателно производство и на различните възможни резултати от медиацията (т.е. успех, неуспех или постигане на частично споразумение). Отговорността за предоставянето на информация е възложена на органите за наказателно производство. Ако е необходимо, всяка страна трябва да бъде информирана поотделно. Такава информация е необходима, за да могат страните да дадат информирано съгласие, в съответствие с параграф 1.
5. Отчитайки общия принцип, съдържащ се в параграф 1, от изключително голямо значение е съгласието на страните за медиация да не бъде постигнато чрез “нечестни средства”. Органите на наказателното производство са длъжни да гарантират, че информацията, предоставена на страните (за която се говори в параграф 10), е представена обективно. Те не могат да използват какъвто и да било натиск спрямо страните, за да ги накарат да се съгласят на медиация, и трябва да гарантират, че едната страна не подтиква другата чрез заплахи и др. да се съгласи на медиация. Накратко казано, органите за наказателно производство са длъжни да гарантират, че съгласието на страните за медиация е дадено без да е оказвано каквото и да било неправомерно въздействие върху тях.
6. Специалните нормативни актове и правните гаранции, които се прилагат в дадена страна спрямо непълнолетни при обичайното наказателно производство, също така следва да се прилагат към процеса на отнасяне на делото за медиация, както и по време на самата медиация. Това правило предполага наличието на специална наблюдаваща функция на органите за наказателно производство върху процедурата на медиация, когато в нея участват непълнолетни лица. Правните гаранции, по-специално, следва да включват правото за получаване на информация, изразяване на възгледите, за присъствие на представител (родител или друго лице) и на бърза процедура. Органите на наказателното производство са длъжни винаги да разглеждат процедурните въпроси, както и медиацията като цяло, с оглед на максимална защита на интересите на детето (вж. Конвенцията на ООН за правата на детето и Европейската конвенция за упражняване правата на децата).
7. Това правило изключва медиацията в случаи, когато една от основните страни не е в състояние да разбере процеса на медиация поради интелектуалното си състояние. Това може да се дължи на възрастта или на умствена изостаналост или друго подобно увреждане. Позоваването на “основните страни” предполага, че делата, в които има повече от две страни, също така могат да бъдат отнесени за медиация, дори ако една от страните не разбира процеса, при положение че тази страна няма съществена роля.
8. Обичайно изискване за медиация е, че потърпевшият, както и обвиняемият, трябва да са съгласни по основните факти, имащи отношение към делото. Без такова общо разбиране възможността за постигане на споразумение по време на медиацията е твърде ограничена, ако не и невъзможна. Освен това, не е необходимо обвиняемият да признава вината си, а органите за наказателно производство не трябва да решават предварително въпроса с вината, за да не бъде нарушен принципът за презумпцията за невиновност (чл. 6.2 от Европейската конвенция за човешките права). Достатъчно е обвиняемият да признае известна отговорност за това, което се е случило. Освен това, подчертава се, че участието в медиацията не следва да бъде използвана срещу обвиняемия, ако делото бъде отново отнесено до органите за наказателно производство след медиацията. Повече от това, съгласието с фактите и дори “признаването на вина” от обвиняемия в условията на медиация не следва да се използват като доказателство при последващо наказателно производство по същото дело.
9. Медиацията не може да бъде подходяща процедура, ако страните са в очевидно неравностойно положение. Медиацията изисква от страните активно участие и способност да взимат решения в техен собствен интерес по време на медиацията. Значителното неравновесие в баланса на силите, например отношенията на зависимост на едната страна от другата, явните или скритите заплахи с насилие ще попречат на свободното участие и истинското съгласие за постигане на споразумение. Следва, обаче, да се признае, че много от случаите на надмощие на едната страна над другата или силните различия в способностите на страните могат да бъдат поправени от медиатора, който следва да се стреми да възстанови баланса в полза на страната в по-слаба позиция.
10. Явлението “продължително наказателно производство” е проблем, който се признава от много страни-членки. Медиацията следва да се извършва със скорост, която е приемлива за страните. Сроковете, за които се говори в това правило, гарантират, че органите за наказателно производство получават необходимата обратна връзка, за да могат да вземат подходящи решения в рамките на разумен период от време. Ако медиацията не е приключила в тези срокове, органите за наказателно производство трябва да обмислят, дали трябва да се възобнови обичайното наказателно производство в съответствие с “принципа за бързина”. (Това не винаги означава, че медиацията не може да продължи като частна услуга, ако страните имат такова желание и са в състояние да го направят; виж също параграф 28).
11. Това правило се прилага, когато медиацията по делото е завършила с успех, органите на наказателното производство са се съгласили с резултата и вследствие на това наказателното производство е завършено (чрез решение да не се извършва преследване по съдебен ред или за прекратяване на производството). Такова решение на органите за наказателно производство трябва да не допуска делото (със същите факти) да бъде заведено отново (ne bis in idem), при положение, че споразумението се прилага и че решението е придобило правна сила.
12. Ако медиацията е била неуспешна и не е довела до споразумение между страните или ако такова споразумение е постигнато, но не се спазва от страните, органите за наказателно производство обикновено продължават съдебното производство. В съответствие с параграф 16, следва да се избягва продължително съдебно производство: решението за продължаване на делото следва да бъде взето без отлагане.

V. Дейността на службите за медиация

Този раздел се занимава с извършването на медиация, след като наказателното дело е било отнесено за медиация и по този начин делото вече не е под пряк контрол на системата за наказателно производство. В този раздел също така се дават общи указания за медиация в случаите, които не произтичат от системата за наказателно производство.

V.І. Норми

13. Препоръката отразява становището, че медиацията следва да се регламентира само до степен, в която това е необходимо, и че службите за медиация следва да разполагат с независимост и автономия при изпълнение на своите задължения. Обаче имайки предвид това, че се препоръчва медиацията да бъде общодостъпна услуга, необходимо е да бъдат установени норми, отнасящи се до организирането на службите за медиация, както и за извършването на медиацията. За предпочитане е такива норми да бъдат признати от държавата, общината или друг орган от обществен характер. Не е необходимо те да бъдат закрепени в закон или нормативен акт. Обаче за предпочитане е официалното им признаване да бъде направено в някаква форма.
14. В рамките, описани от параграфите 19 и 21, службата за медиация следва да разполага с достатъчна автономия, за да разработва и развива норми и стандарти, отнасящи се до квалификацията на служителите, етичните правила и/или правилата за професионално поведение при извършване на медиацията. Също така се препоръчва разработването на процедури за набиране на медиатори и на системи за оценяването на тяхната дейност. Такива мерки ще осигурят необходимата степен на професионализъм при предоставянето на услугата.
15. С оглед на признатите норми за посредническата дейност, тя следва да бъде наблюдавана от независим орган. Това наблюдение може да се извършва от органите за наказателно съдебно производство. В Препоръката, обаче, се споменава само “компетентен орган”, което не изключва други органи.

V.2 Квалификацията и обучението на медиатори

С оглед на квалификацията и обучението, в Препоръката само се посочва минималното равнище на изискванията, отнасящи се до образованието, опита и личните качества на потенциалния медиатор и целите на обучението. От страните-членки се очаква да разработят по-обширни норми и указания (каквито вече съществуват в редица страни-членки).

16. Медиаторите (професионални или на доброволни начала) следва в максимална възможна степен да представляват всички слоеве на обществото в онези райони, в които те ще работят. По-конкретно, те следва да бъдат набирани от всички социални групи, включително и от етническите малцинства и други малцинствени групи. Следва да бъдат представени и двата пола. За предпочитане е медиаторите е да притежават широки и многостранни познания, особено що се отнася до условията в района, в който те ще работят. Не е задължително образованието и квалификацията да са най-важните елементи при подбора на медиатори. Препоръката не съдържа указания за минимална възраст, въпреки че на равнището на отделната страна регламентирането на този въпрос може да е уместно.
17. Що се отнася до личните качества, Препоръката споменава способността за “вземане на разумно решение”, под което предимно се подразбира висока степен на зрялост. “Уменията за междуличностно общуване”, необходими за медиация, ще включват, например, открито отношение към хората, способност за изслушване и общуване и за запазване на безпристрастност. Такива способности и умения следва да бъдат отразени в процедурите за подбор и обучение.
18. Всички медиатори се нуждаят от определено минимално равнище на първоначално обучение и тяхното обучение следва да продължава през цялото време, в което те работят като медиатори. Съдържанието на тяхното обучение следва да бъде обвързано с нормите, отнасящи се до работата на службите за медиация. Целта на такова обучение е да се развият конкретни умения и качества, необходими за разрешаването на конфликти. Освен това, обучението следва да осигурява добро разбиране на общите проблеми на потърпевшите и на престъпленията срещу личността. Информацията за такива проблеми може да бъде получена, например, от групите за подкрепа на жертви на престъпления. Медиаторите трябва също така да са добре запознати и с проблемите, отнасящи се до правонарушителите, както и със свързаните с престъпността социални проблеми. Институционализирането на обучението не само ще бъде полезно за медиаторите в тяхната работа – то също така ще допринесе за по-високото качество и стандарти на медиацията.

V.3. Разглеждане на конкретни дела

19. При започване на медиацията медиаторът се нуждае от адекватна картина на фактологичните обстоятелства по делото. Тази информация, предоставена от органите на наказателно производство, е необходима, преди всичко, за да се определи точно правонарушението, с което ще се занимава медиацията, и, второ, за да бъде подпомогнат медиаторът при оценяване на това, дали конкретното дело е подходящо за медиация. Допълнителната информация, отнасяща се до страните и имаща значение за решението, дали да се започне медиация, следва да бъде предоставена в степен, в която това е необходимо и възможно, в съответствие с националното законодателство и ако страните са съгласни с това.
20. Медиацията следва да се извършва по безпристрастен начин. Това означава, че медиаторът не взима страна, а се стреми да помогне на страните да участват пълноценно в процеса на медиация и да извлекат полза от него. Безпристрастността също така предполага, че медиаторът не се възприема като пристрастен от страните поради лични отношения с една от страните или предишно участие в делото. Това означава, че не следва да се назначава за медиатор лице, което има лични връзки със страните или което лично участва в делото. Придаването на толкова голямо значение на безпристрастността не изключва по принцип възможността медиацията да се извършва от служители на системата за наказателно производство. Обаче прокурорът, отговарящ за делото, не трябва да бъде медиатор по същото това дело.

Изискването за безпристрастност не означава, че медиаторът следва да бъде безразличен към факта, че е било извършено престъпление, и към постъпката на правонарушителя. По това страните в медиацията по наказателни дела се различават от страните в медиация по граждански дела, тъй като от самото начало те са в неравно положение, като основните задължения са тези на правонарушителя. Обаче въз основа на принципа за презумпцията за невиновност, медиаторът е длъжен да не заема каквато и да било позиция по въпроса за вината.

21. От това правило следва отговорността на медиатора за осигуряване на това, че мястото за медиация е избрано в интерес на страните, т.е. че обикновено мястото е неутрално. Срещите между страните следва да се ръководят по такъв начин, че страните през цялото време да се отнасят с респект една към друга и да се чувстват безопасно и комфортно. Уязвимостта на страните следва да бъде премислена внимателно в този контекст. Ако изискванията на този параграф не могат да бъдат изпълнени, делото не е подходящо за медиация. В такава ситуация медиацията следва да бъде прекратена, а делото върнато на органите за наказателно производство.
22. Медиацията като неотменна част от процеса на наказателно производство следва да се извършва ефективно. Тъй като един от доводите за въвеждането на медиация по наказателни дела е повишаването на ефективността на системата, медиацията следва да се извършва с надлежна скорост, в рамките, определяни от възможностите и желанието на страните.
23. Този параграф, конкретизиращ принципа на конфиденциалността (вж. също така “Общи принципи”, параграф 2), препоръчва срещите в процеса на медиация, по правило, да не бъдат открити за публика, като целта е да се осигури конфиденциалност между страните и медиатора (вж. също така параграф 32).
24. В случай на предстоящо сериозно престъпление, следва да бъде потърсен баланс между принципа за конфиденциалност (“Общи принципи”, параграф 2) и необходимостта да се предотврати сериозна вреда или щета. Поради това, принципът за конфиденциалност не се разпростира върху предстоящи сериозни престъпления, за които може да стане известно по време на процеса на медиация. В такъв случай медиаторът следва да информира съответните органи, каквито често, но не задължително, са органите за наказателно производство. В някои случаи може да бъде препоръчително да се информират и лицата, които могат да бъдат засегнати от това престъпление. Както и други граждани, медиаторът в такива случаи е длъжен да спазва изискванията на националното право, отнасящи се до съобщаването и предотвратяването на престъпления.

V.4. Резултатът от медиацията

25. Съществуват три основни изисквания за споразумението, постигнато чрез медиация: то следва да бъде доброволно, разумно и съразмерно.

Изискването за това, че споразуменията, постигнати чрез медиация, следва да бъдат напълно доброволни, е абсолютно. Това отличава медиацията от вземането на съдебно решение за компенсации и от арбитража, когато безпристрастни лица изслушват страните и могат да насърчават по-голяма неформалност и гъвкавост, отколкото това е възможно в съда, но излизат със собствено решение. Изискването за това, че споразуменията трябва да бъдат доброволни, не изключва, обаче, активната роля на медиатора при постигането на споразумението.

Изискването за разумност на задълженията предполага известна взаимовръзка между правонарушението и вида задължения на правонарушителя.

Изискването за съразмерност означава, че, макар и в доста широки рамки, следва да има съответствие между тежестта, възлагана върху правонарушителя, и сериозността на правонарушението; например, обезщетението не следва да бъде прекомерно голямо.

26. След като процесът на медиация е приключил, медиаторът следва да докладва на органите за наказателно производство за действията, предприети по време на медиацията, и за резултата от нея. В случай на неуспех на медиацията в доклада по възможност следва кратко да бъдат посочени причините за това. Обаче в съответствие с принципа за поверителност, докладът не следва да разкрива съдържанието на изказванията и поведението на страните по време на медиацията. За предпочитане е докладът да бъде в писмена форма, като в идеалния случай той би трябвало да се придържа към стандартна форма.

VІ. По-нататъшно развитие на медиацията

27. Медиацията е едно сравнително ново явление в повечето европейски страни. Необходимо е то да получи по-голямо признание от обществото като цяло, както и от системата за наказателно производство, с която медиацията ще работи в тясна връзка. Общото разбирателство и взаимният респект са от изключително голямо значение. По-специално, необходимо е да се покаже, че медиацията внася допълнителни качества в процедурата за наказателно производство, а службите за медиация трябва да демонстрират висока степен на компетентност. За да се постигне това, следва да бъдат насърчавани редовните контакти и консултации между членовете на посредническите служби и работещите в системата за наказателно производство (включително и министерствата на правосъдието, съдилищата, прокуратурата и полицията).
28. Тясно свързана с препоръката в параграф 33 е и препоръката за изследване и оценка. Изследването се занимава, освен другото, и с процедури за обективно описание и оценка. Изследването е от съществено значение за събиране на знания за функционирането на медиацията. Без такова знание не може да има надеждна основа за описването и оценяването на степента, до която се използват такива мерки, както и резултатите от тях. Оценяването е от решаващо значение за по-нататъшното развитие на съществуващите модели на медиация. Необходимо е също така да се провежда оценъчно изследване на медиацията по наказателни дела, особено като се отчита, че тази медиация все още прави първите си стъпки в повечето европейски страни. Поради тази причина, настоящият параграф насърчава провеждането на такива изследвания.